TJMA - 0804680-59.2017.8.10.0029

  QUINTA CÂMARA CÍVEL   Agravo Interno na Apelação Cível nº 0804680-59.2017.8.10.0029 – Caxias Agravante:          Emidio da Silva Rosa Advogado:           Henry Wall Gomes Freitas (OAB/MA 10.502-A) Agravado:            Banco PAN S.A.

Advogado:           Feliciano Lyra Moura (OAB/MA 13.269-A) Relator:                Des.

José de Ribamar Castro   DECISÃO Trata-se de Agravo Interno interposto por Emidio da Silva Rosa, pretendendo a reconsideração ou reforma da decisão exarada por esta Relatoria (Id. 10143058), na qual, monocraticamente, neguei provimento ao apelo interposto por Emidio da Silva Rosa, mantendo inalterada a sentença em todos os termos e fundamentos.

Em suas razões do Agravo Interno (Id. 10502585), a instituição financeira reitera os argumentos aduzidos na inicial do recurso, alegando, em síntese, a reforma da decisão agravada para que seja modificada a decisão de 1º grau, considerando-se que a cópia do instrumento contratual apresentada, demonstra a existência de irregularidades, pois, por se tratar negócio firmado por pessoa analfabeta, o mesmo não foi assinado conforme prevê o art. 595 do Código Civil, tendo em vista que, além da aposição da digital do agravante e estar subscrito por duas testemunhas, era necessária a assinatura a rogo, o que não ocorreu.

Defende que a parte ré não se desvencilhou do ônus probatório que lhe recaía.

Assim, ausente comprovação da contratação e da aquisição de eventual crédito pelo réu, a dívida deve ser considerada inexistente.

Com tais argumentos, requer a reconsideração da decisão que deu parcial provimento ao apelo.

Caso contrário, que este Colegiado a reforme.

Contrarrazões pelo improvimento (Id. 10865552). É relatório.

DECIDO.

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.

Como relatado, busca o recorrente a reconsideração da decisão agravada.

Para tanto, defende que a cópia do instrumento contratual apresentada, demonstra a existência de irregularidades, pois, por se tratar negócio firmado por pessoa analfabeta, o mesmo não foi assinado conforme prevê o art. 595 do Código Civil, tendo em vista que, além da aposição da digital do agravante e estar subscrito por duas testemunhas, era necessária a assinatura a rogo, o que não ocorreu.

Defende que a parte ré não se desvencilhou do ônus probatório que lhe recaía.

Assim, ausente comprovação da contratação e da aquisição de eventual crédito pelo réu, a dívida deve ser considerada inexistente.

Com razão o agravante.  Analisando detidamente os autos, entendo necessária a reconsideração do decisum agravado, porquanto, o recorrente indicou razões suficientes para a reforma da decisão agravada.

A questão debatida nos autos consiste na alegada existência de contrato de empréstimo fraudulento celebrado em nome do Agravante, que teria motivado as cobranças ditas indevidas, sendo devido a repetição de indébito dos valores descontados e indenização por danos morais.

Com efeito, o Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 53.983/2016, fixou as seguintes teses, já transitadas em julgado: 1ª TESE: “Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação. […].” 2ª TESE: “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)”. 3ª TESE (Aclarada por Embargos de Declaração): "Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis". 4ª TESE: "Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)".

Nessa linha, o artigo 985, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015 estabelece que, in verbis: Art. 985.

Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada: I - a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região; Nesse contexto, a inversão do ônus da prova em causas dessa espécie é medida que se impõe (art. 6º, VIII, do CDC) e, no meu entender, o Banco Agravado não conseguiu desconstituir as assertivas da parte autora, ora Agravante, no sentido de que não contratou o empréstimo em evidência.

Registro, nesse ponto, que o documento de Id. 8280615 não se presta para demonstração do negócio jurídico impugnado, eis que dotado de vício, na medida em que ausente a assinatura a rogo com seus respectivos documentos de identificação.

Assim, o contrato apresentado pelo requerido, ora Agravado, não pode ser considerado, em razão da desobediência do artigo 595 do Código Civil[1], o qual exige a assinatura  a rogo , para que o negócio jurídico seja válido.  Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

RECURSO INOMINADO.

MÚTUO FENERATÍCIO.

CÉDULA DE CRÉDITO COM APOSIÇÃO DE DIGITAL.

AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO.

DISTINÇÃO DO CASO PARADIGMÁTICO DE IRDR.

INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO.

EMBARGOS CONHECIDOS E NÃO ACOLHIDOS.

ACÓRDÃO Acordam os membros da Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, CONHECER dos embargos declaratórios, mas NEGAR-LHES ACOLHIMENTO, nos termos do voto da Juíza Relatora, que assina o acórdão, consoante o artigo 61 do Regimento Interno.

Fortaleza-CE, data da assinatura eletrônica.

GERITSA SAMPAIO FERNANDES JUÍZA RELATORA (TJ-CE - EMBDECCV: 00001904020188060211 CE 0000190-40.2018.8.06.0211, Relator: Geritsa Sampaio Fernandes, Data de Julgamento: 27/07/2021, 1ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS, Data de Publicação: 27/07/2021) (g.n.) RECURSO INOMINADO.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

CONTRATO (ID 3237782) INVÁLIDO.

AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO.

DESCUMPRIMENTO DO ARTIGO 595 DO CÓDIGO CIVIL.

COBRANÇA INDEVIDA.

DANO MORAL CONFIGURADO.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA, A FIM DE CONDENAR O RÉU EM DANOS EXTRAPATRIMONIAIS.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. (,Número do Processo: 80012258320178050170, Relator (a): PAULO CESAR BANDEIRA DE MELO JORGE, 6ª Turma Recursal, Publicado em: 07/05/2019 ) (TJ-BA 80012258320178050170, Relator: PAULO CESAR BANDEIRA DE MELO JORGE, 6ª Turma Recursal, Data de Publicação: 07/05/2019) (g.n.)   Nesse passo, a situação dos autos evidencia que o serviço prestado pela Instituição Bancária teve origem em contrato fraudulento, não tendo o banco se desincumbido do ônus de provar a existência da relação contratual legal, o que revela, de plano, negligência no dever de guarda e de proteção do patrimônio dos seus consumidores.

Desse modo, entendo que a sentença combatida deve ser reformada para que seja declarada a nulidade do contrato de empréstimo consignado.

Quanto ao pleito de repetição em dobro dos descontos efetuados indevidamente, o art. 42, parágrafo único do CDC, reza que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, vejamos:  Art. 42.

Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único.

O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Nesse entendimento, por força do art. 42, parágrafo único, do CDC, deve ser reformado o entendimento tomado no Juízo de origem para condenar o Banco ao pagamento (na forma da lei) em dobro quanto aos descontos indevidos.

Quanto ao dano moral, sendo o negócio jurídico pactuado entre os litigantes nulo, em casos deste jaez, o dano moral é in re ipsa, hipótese em que a mera conduta ilícita já é suficiente para demonstrar os transtornos e aborrecimentos sofridos pela Apelada.

Assim sendo, após a verificação do dano moral, passa-se a sua quantificação no caso em concreto, que deve ser estipulado no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), ao passo que se mostra justo e dentro dos parâmetros utilizados por esta Câmara em casos idênticos, senão vejamos:  PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO DEVIDA.

DANO MORAL CONFIGURADO.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

REDUÇÃO. 1.

Não demonstrada a legitimidade do contrato e dos descontos, incide sobre a instituição bancária a responsabilidade civil objetiva pelo dano causado à vítima do evento danoso, sendo irrelevante a existência ou não de culpa, a teor da Súmula n° 479 do STJ. 2.

Repetição de indébito configurada, sendo aplicada sobre o valor efetivamente descontado dos proventos do consumidor. 3.

Demonstrado o evento danoso consubstanciado no desconto de proventos de aposentadoria de empréstimo não contratado, devida a reparação pecuniária a título de dano moral. 4.

Redução do quantum indenizatório fixado para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por refletir os parâmetros do art. 944 do Código Civil e, sobretudo, a capacidade econômica das partes e as circunstâncias do caso concreto. 5.

De ofício, deve ser reformada a sentença em que há equívoco na fixação das datas de incidência e dos índices aplicáveis às verbas indenizatórias. 6.

Apelação conhecida e parcialmente provida. 7.

Unanimidade. (Ap 0553952016, Rel.

Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 06/02/2017, DJe 10/02/2017) EMENTA   DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

INCIDÊNCIA DO CDC.

DEVER DE INFORMAÇÃO NÃO OBSERVADO.

CONSERVAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO.

DANO MATERIAL.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO.

DANOS MORAIS.

VALOR CIRCUNSCRITO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

UNANIMIDADE.

I.

De acordo com os termos da exordial, o Apelado em janeiro de 2009 firmou contrato de empréstimo consignado no valor de R$ 1.600,00 (mil e seiscentos reais) para pagamento em 36 (trinta e seis) prestações consignadas de R$ 94,53 (noventa e quatro reais e cinquenta e três reais) a serem pagos a partir de fevereiro de 2009.

Fora-lhe informado, ainda, que o mesmo ganharia de brinde, um cartão de crédito, que caso fosse utilizado, seria enviado faturas mensais para o respectivo pagamento.

II.

Contudo, transcorrido o prazo contratual, percebeu que o pagamento consignado em sua folha de pagamento era referente ao mínimo de cada fatura do cartão de crédito.

III.

Com efeito, a amortização do débito por meio de descontos mínimos impede que o valor supostamente contratado venha a ser liquidado durante um período de tempo pré-determinado.

IV.

Considerando essa especial característica e atentando-se para a diferença de juros e encargos moratórios inerentes a esse negócio jurídico, nota-se que a opção por celebrá-lo deve ser suficientemente informada, de modo a impedir que os consumidores venham a ser afetados por métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas impostas no fornecimento de produtos e serviços (cf. art. 6º, inciso IV do CDC).

V.

Nulidade do negócio jurídico e repetição do indébito em dobro.

VI.

No caso dos autos, verifica-se que, sob o ângulo compensatório, que o valor de R$ 15.000,00 (vinte e cinco mil reais) não se mostra adequado, e em dissonância com os valores arbitrados por esta.

C.

Quinta Câmara, que em situações iguais a esta, arbitra-o em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

VII.

Apelo conhecido e parcialmente provido para reduzir o valor da indenização por danos morais de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mantendo-se os demais termos da sentença de 1º grau.

Unanimidade. (ApCiv no(a) AI 051397/2015, Rel.

Desembargador(a) RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 30/09/2019 , DJe 04/10/2019) (g. n.)  PROCESSO CIVIL.

CONSUMIDOR.

APELAÇÃO CÍVEL.AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO CELEBRADO MEDIANTE VÍCIO DE CONSENTIMENTO.

DANO MORAL.

QUANTUM REDUZIDO.

APELO PROVIDO.

I -A hipótese dos autos configura dano moral in res ipsa, em que a mera conduta ilícita já é suficiente para demonstrar os transtornos e os aborrecimentos sofridos pela apelante.

II - Tendo em vista os parâmetros utilizados por esta Câmara em casos idênticos, é razoável, na espécie, a redução da condenação pelos danos morais de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para o patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), o que compensa adequadamente a apelada, ao tempo em que serve de estímulo para que o apelante evite a reiteração do referido evento danoso.

Apelo provido. (ApCiv 0371612017, Rel.

Desembargador(a) JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 21/10/2019 , DJe 13/09/2017) evida.

V.

Agravo Regimental provido. (TJMA; AGRAVO REGIMENTAL Nº 31.147/2014; Rel.

Des.

VICENTE DE CASTRO; 10.02.2015) (g. n.)  Dessa maneira, no caso em tela, deve ser reformada a sentença recorrida.

Assim sendo, dou provimento ao Agravo Interno, para, reconsiderando a decisão unipessoal agravada de Id. 10143058, reformar a sentença para declarar inexistente do débito ante a ausência de prova legítima da relação contratual, e, condenar a instituição financeira, ora apelada, ao pagamento do indébito em dobro a ser apurado em fase de liquidação de sentença, corrigido monetariamente pelo INPC, observando a data da realização de cada desconto/pagamento, e juros de mora, na ordem de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, bem como em indenização por dano moral, a qual arbitro em R$ 3.000,00 (três mil reais), com correção monetária desde o arbitramento, nos moldes da Súmula 362 do STJ e acrescidos de juros de mora desde o evento danoso.

Por fim, em face da inversão do ônus de sucumbência, condeno a apelada ao pagamento das custas e honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

Esta decisão servirá de ofício para todos os fins de direito.

Publique-se.

Cumpra-se.

São Luís/MA, 13 de setembro de 2021.   Desembargador José de Ribamar Castro Relator                            [1] Art. 595.

No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.