TJMA - 0806479-02.2020.8.10.0040

QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0806479-02.2020.8.10.0040 -IMPERATRIZ   APELANTE:             Município de Imperatriz PROCURADOR:      Dr.

Francisco Cássio da Costa e Silva APELADO:               Jorge Damião Serra Junior ADVOGADO:           Dr.

Teydson Carlos do Nascimento (OAB/MA 16148) RELATOR:               Desembargador RICARDO DUAILIBE   DECISÃO   Trata-se de Apelação Cível interposta por Município de Imperatriz contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz que, nos autos da Ação Declaratória de Direito c/c Cobrança de Retroativo, julgou procedentes os pedidos constantes da inicial para declarar a ilegalidade dos descontos de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 (um terço) sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos 15 (quinze) dias anteriores ao recebimento de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade, salário-família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, determinando a restituição dos valores indevidamente descontados, que devem ser apurados em liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação, com incidência de juros moratórios a partir da citação, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009) e correção monetária pelo IPCA-E, a partir de quando deveriam ter sido pagas as parcelas remuneratórias.   O Juízo de base estabeleceu, ainda, que os honorários advocatícios também serão apurados em fase de liquidação, nos termos do art. 85, § 4º, II do Código de Processo Civil.   Nas razões recursais (Id nº 9911446), narra o Apelante que os valores descontados dos servidores do Município de Imperatriz a título de contribuição previdenciária são repassados para o Instituto Nacional de Seguro Social – INSS, posto que estes estão vinculados ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS, conforme dispõe o art. 6º da Lei Complementar nº 03/2014.

Nesse prisma, suscita a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda, porquanto a União, em razão das alterações introduzidas pela Lei nº 11.457/2007, sucedeu o Instituto Previdenciário na representação judicial em processos que tenham por objeto a cobrança de contribuições previdenciárias.   Como o Regime Geral de Previdência Social – RGPS é administrado pelo Instituto Nacional de Seguro Social – INSS, argui que, nos termos do art. 109, I da Constituição Federal, a competência para dirimir as causas de interesse da entidade autárquica é da Justiça Federal.   Alega que o Apelado se limitou a declarar que algumas verbas foram descontadas indevidamente de sua remuneração, todavia, não especificou sobre quais incidiram os descontos e nem os valores discriminados que entende cabíveis a restituição.

Sustenta que a ausência de tais informações dificulta a sua defesa, e por tais razões, a inicial deve ser considerada inepta, nos termos do art. 330, I do Código de Processo Civil.   Aduz que o Recorrido pleiteou a gratuidade de justiça, invocando o art. 98 do Código de Processo Civil, informando que não possui condições de arcar com as despesas processuais em virtude de sua condição financeira, porém é servidor público e não preenche os requisitos para fazer jus a tal benefício por não demonstrar sua condição de pobreza, sendo, inclusive, patrocinado por advogado particular.   Declara que deve ser observada a prescrição quinquenal, contada da propositura da ação, nos termos do Decreto nº 20.910/1932.   Ressalta que, no ano de 2014, entrou em vigência a Lei Complementar Municipal nº 03, que iniciou a instituição do Regime Jurídico Estatutário dos Servidores Públicos Efetivos do Município de Imperatriz.

Pontua que o art. 6º da referida lei complementar municipal, dispõe que os servidores continuarão vinculados ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.   Esclarece que, atualmente, existem no ordenamento jurídico brasileiro três regimes previdenciários: o Regime Geral de Previdência Social - RGPS, com previsão no art. 201 da Constituição da República; o Regime Próprio de Previdência Social – RPPS, voltada aos servidores públicos civis, cujas disposições gerais estão expressas no art. 40 da Constituição da República e; por fim, o Regime de Previdência Complementar, para os servidores vinculados ao RPPS, na forma do art. 40, parágrafo 14 a 16 da Magna Carta, e para os trabalhadores vinculados ao RGPS, organizado segundo o art. 202, da Carta Magna.   Assevera que o Recurso Extraordinário nº 593.068 versa sobre o Regime Próprio de Previdência Social e não sobre o Regime Geral de Previdência Social, ressaltando que a legislação que regulamenta a base de cálculo da contribuição previdenciária dos servidores públicos vinculados à União é a Lei nº 9.783/1999 e que o custeio do Regime Geral de Previdência Social é regido Lei nº 8.212/1991.

Nessa perspectiva, informa que o precedente invocado pelo Apelado não serve de fundamento aos fatos e aos pedidos da demanda.   Assegura que não é o Recorrido que escolhe, conforme seu interesse, quais verbas devem ou não integrar o salário contribuição.

Pondera que o art. 28 da Lei nº 8.212/1991 é claro ao dispor que o constitui o salário de contribuição a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços.

Enfatiza que o § 7º do art. 28 da referida Lei de custeio da previdência social preconiza que o décimo-terceiro salário integra o salário de contribuição e, quanto ao valor pago a título de férias, o § 9º do mesmo diploma legal, estabelece que não integram o salário de contribuição os valores recebidos na forma de férias indenizadas e o adicional constitucional.   Quanto às demais verbas, ao compulsar as fichas financeiras do Apelado, menciona que se verifica que são recebidas de forma habitual, integrando, portanto, o salário de contribuição.

Afirma que o Recorrido exerce o cargo de professor, ocasião em que jamais recebeu adicional de insalubridade, adicional noturno ou horas extras, conforme se verifica nas fichas financeiras anexadas.   Ao final, requer o conhecimento e o provimento do recurso para que sejam acolhidas a preliminares suscitadas, extinguindo o processo sem resolução de mérito, reconhecida a prescrição quinquenal.

Pleiteia, ainda, a reforma da sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos formulados pelo Apelado.   Devidamente intimado, o Apelado apresentou contrarrazões (Id nº 9911448), nas quais refuta todas as teses esposadas no recurso, pugnando pelo seu improvimento.   A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dra.

Sâmara Ascar Sauaia (Id nº 10246248), manifestou-se pelo julgamento do mérito recursal sobre o qual deixa de opinar, por inexistirem, na espécie, quaisquer das hipóteses elencadas no art. 178 do Código de Processo Civil, a exigir a intervenção ministerial.   É o relatório.

Decido.   Inicialmente, observa-se a presença dos requisitos intrínsecos de admissibilidade, atinentes ao cabimento, legitimidade e interesse recursal, assim como os extrínsecos concernentes à tempestividade e regularidade formal, razão pela qual conheço o recurso e passo à análise da matéria devolvida a este Tribunal.   Constata-se a insatisfação do Apelante com relação à concessão da assistência judiciária gratuita em favor do Apelado, sob a alegação de que este não colacionou qualquer documento que comprove a sua condição de hipossuficiente.   Na hipótese, ao propor a ação originária, o Apelado afirmou a sua impossibilidade de arcar com as despesas processuais, o que conduz à conclusão de que cumpriu o requisito imposto pelo art. 99, §3° do Código de Processo Civil, o qual, reitera-se, gera presunção juris tantum em favor de quem requer o benefício.

Ademais, sem provas concretas, inexiste razão para o indeferimento do benefício da assistência judiciária gratuita.

Desse modo, restando inconteste a sua hipossuficiência financeira, não há razão para a reforma da sentença recorrida quanto a este aspecto.   Suscita o ente municipal a inépcia da petição inicial, por não observar os requisitos previstos no art. 319 do Código de Processo Civil e que é dever parte autora indicar, expressamente, o pedido, com suas especificações.

Destaca que o Apelado requer o pagamento de indenização de verbas que foram descontadas indevidamente de sua remuneração, todavia, não especificou sobre quais incidiram as deduções e nem os valores que reputa devidos.   Compulsando os autos, infere-se que não há vício na exordial que a torne inepta.

Da mera leitura da peça, verifica-se, que foram observados os preceitos dos arts. 319 e 320 do CPC: a inicial aponta a causa de pedir, expõe fundamento jurídico e declina os pedidos do Apelado.   De acordo com Cândido Rangel Dinamarco, “os requisitos para que a demanda tenha o efeito de dar formação a processo válido (...) são exigências formais quanto à estrutura a ser observada na petição inicial que a instrumentaliza” (In Instituições de Direito Processual Civil. v.

II. 16ª ed.

São Paulo: Malheiros, 2019, p. 48).   Do exame dos elementos do pedido e da causa de pedir, conforme determinação interpretativa do artigo 322, § 2º, do Código de Processo Civil, resulta claro que os pleitos estão vinculados aos valores descontados indevidamente a título de contribuição previdenciária, não havendo razão para ser reconhecida a inépcia da inicial.   O Município Apelante sustenta a incompetência da justiça comum e ilegitimidade do município.   Conforme constante no enunciado n. 137 da súmula do Superior Tribunal de Justiça, “compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário”.   Outrossim, a Jurisprudência nacional é pacifica quanto a legitimidade dos estados e municípios para compor o polo passivo em demandas jurídicas que pleiteiam a restituição das contribuições previdenciárias decorrentes das arrecadações exercidas por estes, conforme demonstrados em julgado recente colacionado a seguir.   APELAÇÃO –SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL –Município de Paraguaçu Paulista -Legitimidade da Municipalidade para figurar no polo passivo da demanda-Contribuição previdenciária incidente sobre horas extras, adicionais de insalubridade e noturno e gratificações não incorporáveis – Cessação dos descontos previdenciários pela Administração Pública – Pretensão de restituição dos valores indevidamente descontados de sua folha de pagamento – Cabimento – Verbas de natureza pro labore faciendo, que não repercutem na contribuição previdenciária – Precedentes deste E.

Tribunal de Justiça – Tese 163, STF - Sentença de procedência mantida – Recurso da Municipalidade desprovido. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1001250-71.2017.8.26.0417; Relator (a): Ana Liarte; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Paraguaçu Paulista - 1ª Vara; Data do Julgamento: 21/10/2019; Data de Registro: 25/10/2019, sem grifo no original).   Nestes termos, rejeita-se as preliminares formuladas pelo Município de Imperatriz.   Dito isso, passo à análise do mérito recursal propriamente dito.   Do mesmo modo, sem reparo a sentença a quo quanto à condenação, do ente municipal recorrente, para que interrompa os descontos das contribuições previdenciárias, sobre parcelas salariais não incorporáveis à aposentadoria, e que realize o pagamento desses valores irregularmente descontados.   No presente caso concreto, observa-se que a autora é servidora pública municipal de Imperatriz/MA, como demonstra a cópia do contracheque, ficha financeira e demais documentos constantes nos autos.   Sobre o tema, cediço que a contribuição previdenciária possui a finalidade de subsidiar a aposentadoria do trabalhador.   Contudo, conforme matéria afetada no Recurso Repetitivo (RE 593.068) – Tema 163 da Repercussão Geral. À luz do disposto no art. 201, § 11 da Constituição Federal, em seu julgamento, o STF, por maioria, entendeu que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”.   Ou seja, conforme decidido no Recurso Extraordinário paradigma, deve ser afastada a contribuição previdenciária do adicional de férias, adicional de insalubridade e adicional de serviço extraordinário, ante o seu caráter indenizatório e a sua não incorporação na remuneração para fins de aposentadoria.   É que o terço constitucional de férias e os demais adicionais não se destinam a retribuir serviços prestados nem configuram tempo à disposição, não devendo incidir sobre tais verbas contribuição previdenciária.   Se não há, retribuição no benefício, não pode haver contribuição sobre o salário, sob pena de ferir princípios e dispositivos constitucionais, notadamente os artigos 195 e 201 da Constituição Federal.   Além disso, instado a se manifestar nos autos, o Município/Requerido não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia por força do art. 373, II, do Código de Processo Civil, qual seja: o de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito dos autores.   Nesse sentido, a Jurisprudência dessa Egrégia Corte, abaixo colacionada: ADMINISTRATIVO - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDORES MUNICIPAIS -ADICIONAL-SAÚDE - PREENCHIMENTOS DOS REQUISITOS INSCULPIDOS NO ARTIGO 104 DA LEI MUNICIPAL Nº. 4.615/06 (ESTATUTO DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS), REGULAMENTADO PELO DECRETO MUNICIPAL Nº. 35.259/2010 - SUSPENSÃO DO PAGAMENTO PELO DECRETO MUNICIPAL Nº. 39.259/10 - DIREITO A PERCEPÇÃO DOS RETROATIVOS AO INTERTÍCIO - DESCONTOS PREVIDENCIARIOS SOBRE VERBAS SALARIAIS NÃO INCORPORAVEIS À APOSENTADORIA.

IMPOSSIBILIDADE (RE Nº 593.068) - SUSPENSÃO DOS DESCONTOS COM DEVOLUÇÃO DOS VALORES DEDUZIDOS - RECURSO DESPROVIDO.   I - É incontroverso o direito demonstrado pela recorrida Associação dos Técnicos Municipais de Fiscalização Sanitária de São Luís - AFISMA/SL, em favor de seus substituídos, posto que, na esteira do consignado pelo Juízo de base, fazem jus, na qualidade de Técnicos Municipais de Nível Superior - TMNS na área de Fiscalização Sanitária, ao adicional de saúde, no quantitativo de 60% (sessenta por cento) sobre o vencimento base, com supedâneo no art. 104 e art. 114, ambos da Lei Municipal nº 4.615/06 (Estatuto dos Servidores do Município de São Luís), então regulamentado pelo Decreto Municipal nº 35.919/2008.

Sendo, entretanto, posteriormente, suspenso o pagamento desse adicional, por foça da edição do Decreto Municipal nº. 39.259/2010.   II - Desse modo, se mostra acertado o entendimento consignado na sentença de base, em que reconheceu aos substituídos da AFISMA/SLo direito a percepção do adicional-saúde a contar da edição do Decreto Municipal nº 35.919/2008 (em 02/03/2010), observando, entretanto, que, em decorrência da edição do prefalado Decreto Municipal nº. 39.259/2010, houve a suspensão do pagamento desse adicional, restando aos servidores o direito à percepção dos valores retroativos, somente em relação aos períodos trabalhados referentes a esse interstício.   III - É pacífico o entendimento jurisprudencial pátrio sobre o tema, na forma do julgamento do RE nº 593.068, ocorrido em 11/10/2018, em que o Plenário do e.

STF, seguindo o voto do Min.

Roberto Barroso, estabeleceu a tese que "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como "terço de férias", "serviços extraordinários", "adicional noturno" e "adicional de insalubridade." Logo, na situação posta, mostra-se correta a decisão de primeiro grau, que reconheceu a ilegalidade dos mencionados descontos, realizado pela municipalidade de São Luís, sobre a toda a remuneração dos substituídos da AFISMA/SL, impondo, por esta razão, a determinação de suspensão e devolução dos valores irregularmente deduzidos, observada a prescrição quinquenal.   V - Apelação Cível conhecida e desprovida.

Unânime.      (TJMA, AC 0013179-28.2012.8.10.0001 (027593/2019), Rel. Desª Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz, j. em 22.04.2021). (grifei) Logo, na situação posta, mostra-se correta a decisão de primeiro grau, que reconheceu a ilegalidade dos mencionados descontos, realizado pela municipalidade de Imperatriz, sobre a toda a remuneração do Apelado, impondo, por esta razão, a determinação de suspensão e devolução dos valores irregularmente deduzidos, observada a prescrição quinquenal.   Registre-se que os ônus sucumbenciais devem ficar a cargo do Apelante, assim como a condenação em honorários advocatícios, que ficam majorados para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, tendo por base o art. 85, §11 do Código de Processo Civil.   Ante o exposto, conheço, de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, nego provimento ao Apelo para manter a sentença em todos os seus termos.   Publique-se.

Intimem-se.   São Luís (MA), 15 de setembro de 2021.   Desembargador RICARDO DUAILIBE Relator   A2