TJMA - 0803150-86.2019.8.10.0049

SEXTA CÂMARA CÍVEL   Apelação Cível: 0803150-86.2019.8.10.0049 Apelante: Município de Paço de Lumiar Advogado: Emanuel Teixeira Vasconcelos, Adolfo Silva Fonseca Apelado: Demes Charles Santos Maciel Advogado: Rodrigo José Ribeiro Sousa, Natassia Silva Cruz Relator: Des.

Luiz Gonzaga Almeida Filho   EMENTA PROCESSO CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO DE CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.

DECISÃO MONOCRÁTICA.

ART. 932 DO CPC.

I.

A prerrogativa constante do art. 932, do Código de Processo Civil, permite ao relator decidir monocraticamente, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao segundo grau.

Precedente do STJ (súmula n. 568).

II.

O Supremo Tribunal Federal no julgamento de Recurso Extraordinário n.° 837311, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou a tese de que o candidato aprovado tem direito subjetivo à nomeação nas seguintes hipóteses: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas prevista no edital (RE 598.099) (…).

III.

No caso em exame, o autor foi aprovado dentro das vagas prometidas pelo concurso Municipal, adquirindo, portanto, o direito de ser convocado.

IV.

Apelação conhecida e não provida.   DECISÃO Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE PAÇO DO LUMIAR em face da sentença proferida pelo Juízo Da 1ª Vara de Paço do Lumiar que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada por DEMES CHARLES SANTOS MACIEL, julgou procedentes os pedidos, nos seguintes termos: “Ante o exposto, discordando parcialmente do parecer ministerial, ACOLHO o pedido vestibular, e extingo o processo com resolução de mérito, na forma do art. 487, I, primeira parte, do Código de Processo Civil.

Julgo procedente o pedido para determinar que o requerido mantenha, em caráter definitivo, a nomeação da parte autora para o cargo de VIGIA, na forma da fundamentação supra e nos termos do provimento judicial do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão.

Condeno, o Requerido, ao pagamento de custas e honorários advocatícios, no percentual de 20% sobre o valor da causa, na forma do art. 85 do Código de Processo Civil. “  Em suas razões, o município Apelante sustenta que foram ofertadas 23 (vinte e três) vagas para o cargo de Professor de Matemática e que a Apelada, de fato, foi aprovada dentro do número de vagas.

No entanto, não existiu contratação para o exercício do cargo em comento.

Afirma que a tese do Supremo Tribunal Federal é de que o aprovado em concurso público dentro do número de vagas ofertadas no edital de abertura, embora titularize direito público subjetivo à nomeação, não faz jus ao direito de ser nomeado de imediato ou em momento que lhe for mais apropriado ou cômodo, sendo esta prerrogativa atribuída à Administração Pública durante o prazo de validade do certame.

Por fim, enfatiza que as nomeações feitas em decorrência de decisão judicial não caracterizam a ocorrência de Preterição, excluindo-se, nesses casos, eventuais interpretações sobre nomeações arbitrárias por parte do Requerido.

Contrarrazões oferecidas pela Apelada, pleiteando a manutenção da sentença.

Dispensado o envio dos autos à Procuradoria Geral de Justiça, em obediência ao disposto no artigo 677 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça.. É o relatório.

Decido.

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, conheço da apelação e passo a análise do mérito.

Inicialmente, destaco a prerrogativa constante do art. 932 do CPC, que permite ao relator decidir monocraticamente o presente recurso, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao segundo grau.

Pois bem.

Verifico que o autor fora aprovado no concurso público em pauta, dentro do número de vagas, logrando a 17ª colocação, cujo Edital 001/2018 estabeleceu o número de 60 vagas para o cargo de Vigia e que, apesar disso, o Município nomeou outras pessoas que sequer foram aprovadas no concurso. É matéria consolidada na jurisprudência pátria que o simples fato da aprovação em concurso público não gera direito adquirido à nomeação, salvo se a classificação do candidato for dentro do número de vagas previsto no edital.

Nesse cenário, o Supremo Tribunal Federal no julgamento de Recurso Extraordinário n.° 837311, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou a tese de que o candidato aprovado somente tem direito subjetivo à nomeação nas seguintes hipóteses: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas prevista no edital (RE 598.099); 2) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

A própria Constituição Federal garante o direito pleiteado, senão vejamos: Art. 37 (…) I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; III – o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; Nos incisos seguintes do mesmo artigo 37 da CF/88 traz a regra de que o candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo de ser nomeado de acordo com a ordem de classificação.

Outro não é o entendimento firmado no âmbito do STJ:  ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS.

PRAZO DE VALIDADE EXPIRADO.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

ORÇAMENTO.

IMPEDIMENTO.

NÃO OCORRÊNCIA.

SEGURANÇA CONCEDIDA.

PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.

INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.

I - Verifica-se que a irresignação da parte recorrente, acerca da existência de fato superveniente que obstaria a nomeação do ora recorrido ao cargo no qual obteve aprovação, vai de encontro às convicções do julgador a quo, que decidiu a lide com lastro no conjunto probatório constante dos autos.

II - Para rever tal posição e interpretar os dispositivos legais indicados como violados, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial.

Incide na hipótese o enunciado n. 7 da Súmula do STJ.

III - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no REsp: 1678969 RO 2017/0142008-0, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 20/02/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2018)  PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

LRF.

LIMITES ORÇAMENTÁRIOS.

INAPLICABILIDADE.

ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.

APLICAÇÃO DE MULTA.

ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado.

In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598.099/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido existir o direito líquido e certo à nomeação em relação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital.

Precedentes.

III - Não prospera a alegação de impedimento de realizar novas contratações, ante o limite prudencial previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, porquanto a abertura de concurso público deve ser precedida de estudo de impacto orçamentário decorrente das novas contratações.

Precedentes.

IV - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

V - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VI - Agravo Interno improvido. (STJ - AgInt no REsp: 1702748 AM 2017/0260638-6, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 27/02/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/03/2018)  Neste sentido, é a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Maranhão: EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

DIREITO SUBJETIVO À IMEDIATA NOMEAÇÃO EM DECORRÊNCIA DE CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS.

INTERPRETAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF.

PRECEDENTES DO STJ E DO TJMA.

RECURSO PROVIDO.

I.

Consoante entendimento firmado pelo STF, em sede de repercussão geral (Tema nº 161), “O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação” (RE 598099, Relator(a):  Min.

GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521), não se afastando, no entanto, o poder discricionário de que dispõe a Administração de escolher “livremente” o momento ideal para nomear os aprovados, desde que o faça dentro do prazo de validade do certame.

II. À luz do princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) e do respeito à boa-fé, exsurge para o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital o direito subjetivo à imediata nomeação quando, logo após a publicação do resultado final do certame, o ente público sanciona Lei prevendo a criação de servidores temporários para desempenho das mesmas atribuições dos cargos dos candidatos aprovados, o que, por si, revela a intenção do gestor público de não prover os cargos dos candidatos aprovados, preterindo-os em favor daqueles com vínculo precário.

Escólio da doutrina interpretando a jurisprudência do STF (Tema nº 161 da repercussão geral).

Precedentes do STJ (RMS 30.947/MG, Rel.

Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2011, DJe 19/12/2011; RMS 18.338/MS, Rel.

Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2004, DJ 29/11/2004, p. 353) e do TJMA (ApCiv 0283362018, Rel.

Desembargador(a) RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 11/02/2019, DJe 15/02/2019).

III.

A determinação para que candidatos sejam nomeados e empossados em cargo público não importa em ofensa ao arcabouço legislativo que veda a concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública (vide Leis nos 9.494/1997 e 8.437/1992) tampouco a autoridade da decisão do STF na ADC 04, dês que o próprio STF tem decidido que as vedações legais devem ser interpretadas restritivamente e nelas não se encontra a presente determinação.

Precedentes do STF (Rcl 7212, Relator(a): Min.

AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 02/06/2010, DJe-120 DIVULG 30-06-2010 PUBLIC 01-07-2010 EMENT VOL-02408-03 PP-00882).

IV.

Agravo de Instrumento provido para determinar a imediata nomeação da parte agravante. (Agravo de Instrumento nº 0811736-31.2020.8.10.0000.

Relator Desembargador Antônio Guerreiro Júnior.

Publicado Acórdão em 17/11/2020).

REMESSA NECESSÁRIA.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS.

DIREITO LIQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.

SENTENÇA MANTIDA.

REMESSA DESPROVIDA.

UNANIMIDADE. 1.

Ao candidato não aprovado dentro do número de vagas oferecidas, não há que se cogitar em direito público subjetivo à nomeação, uma vez que os aprovados em vagas remanescentes, i.e., além daquelas previstas para o cargo, possuem, apenas, mera expectativa de direito, diferentemente dos que obtiveram aprovação no limite do número de vagas definido no Edital do concurso - que terão direito subjetivo à nomeação. 2.

Tendo sido o recorrente aprovado dentro do número das vagas previstas no edital e sendo a municipalidade omissa em proceder com sua nomeação para o cargo almejado, deve ser mantida a sentença de procedência da ação mandamental 3.

Sentença mantida.

Remessa desprovida. (TJ-MA - Remessa Necessária Cível: 00008416320128100052 MA 0414832018, Relator: MARCELINO CHAVES EVERTON, Data de Julgamento: 17/09/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/09/2019 00:00:00)  REMESSA NECESSÁRIA.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA.

CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR.

CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

REMESSA IMPROVIDA. 1.

O STJ tem entendimento firmado no sentido de que "o candidato aprovado dentro do número de vagas em concurso público tem direito subjetivo à nomeação nas hipóteses de não convocação durante o prazo de validade do concurso."(STJ, AgRg no AREsp 454.906/RO, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 14/11/2014). 2.

Remessa improvida. (TJ-MA - Remessa Necessária Cível: 00015662620148100135 MA 0480812017, Relator: ANGELA MARIA MORAES SALAZAR, Data de Julgamento: 25/10/2018, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/10/2018 00:00:00) Por tudo o que foi demonstrado, resta evidente o direito do autor em ser mantido no cargo pelo qual já foi nomeado e empossado no cargo para o qual foi aprovado no concurso público em análise.

ISTO POSTO, vejo que há precedentes sólidos dos Tribunais Superiores e deste sodalício aptos a embasar a posição aqui sustentada, razão pela qual se faz imperativa a aplicação do art. 932, do CPC, que, de acordo com o parecer ministerial, ora invoco para CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo na íntegra a sentença recorrida.

Publique-se e Cumpra-se.

São Luís, 18 de Novembro de 2021.   Desembargador LUIZ GONZAGA de Almeida Filho Relator A7