TJMA - 0801630-25.2017.8.10.0029

  Processo Nº.     : 0801630-25.2017.8.10.0029 Natureza          : Ação Declaratória de Inexistência de Relação Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais Autor                 : MAXIMIANO CARDOSO DA CONCEIÇÃO Réu                  : ITAU UNIBANCO S/A   SENTENÇA    Versam os autos sobre Ação Declaratória de Inexistência de Relação Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais proposta por MAXIMIANO CARDOSO DA CONCEIÇÃO em face do ITAU UNIBANCO S/A, ambos qualificados na inicial.

Alega a parte autora, em síntese, que realizaram em seu nome, um empréstimo, sem sua prévia autorização, contrato nº 000030832791840, na importância de R$ 7.014,54, sendo dividido em 59 parcelas mensais no valor de R$ 152,49 cada.

Sustenta que inexiste o contrato objeto da demanda.

Em defesa o requerido alegou, em síntese, a realização do empréstimo e a disponibilização do valor na conta bancária do Autor; Ausência de fato constitutivo do direito do autor; ausência de dano moral; inexistência de dano material; impossibilidade inversão ônus da prova.

Juntou documentos ao Id. 47015043.

Os autos vieram-me conclusos.   É O QUE COMPORTA RELATAR.   DECIDO.   A análise percuciente do caderno processual e as provas coligidas aos autos são suficientes para formar a convicção do magistrado, estando à causa, pois, apta a julgamento.

Vale ressaltar que a parte autora colacionou aos autos documentos suficientes para comprovar que o custo do processo poderia atingir o sustento de sua família, bem como seu sustento próprio, sendo assim confirmo o pedido de justiça gratuita.

Ademais, cabe relembrar que o Código de Defesa do Consumidor é aplicado no caso em questão, com a inversão do ônus da prova prevista nesse diploma legal, que se refere ao onus probandi, portanto aplicável ao caso à regra do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, sendo do requerido o ônus estabelecido no artigo 373, do Código de Processo Civil.   DAS PRELIMIANARES     Da ausência de pretensão resistida   Alega a parte requerida que, em síntese, que, a presente demanda judicial resta plenamente desnecessária, tendo em vista que a parte autora poderia resolver seu imbróglio extrajudicialmente.

Sem razão.

Isso porque, o cliente bancário não está obrigado a esgotar a via administrativa junto ao banco para pleitear a exibição dos contratos celebrados com a instituição financeira ou ingressar com ação de conhecimento por suposto dano material e/ou moral.

O interesse processual do autor reside na necessidade e na utilidade de uma manifestação judicial para ver satisfeito direito que entende devido, sendo a prestação jurisdicional a única via idônea para tanto.

A jurisprudência assim corrobora    TJ-MG - Apelação Cível AC 10145120497873001 MG (TJ-MG)  Jurisprudência•Data de publicação: 26/08/2013 EMENTA CONTRATO E EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR.

PRELIMINAR REJEITADA.

CONSUMIDOR.

DIREITO À INFORMAÇÃO.

PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

DECISÃO MANTIDA.

RECURSO NÃO PROVIDO.

O cliente bancário não está obrigado a esgotar a via administrativa junto ao banco para pleitear a exibição dos contratos celebrados com a instituição financeira.

A parte autora, na qualidade de consumidora, tem direito a informações completas sobre as transações financeiras realizadas com o Banco e à demonstração da evolução de seu saldo devedor, com a discriminação dos encargos nele incidentes.

Só não há condenação nos ônus da sucumbência quando o banco réu na ação cautelar exibição de documentos não dá causa à propositura da demanda em razão da inexistência de pedido pela via extrajudicial e não resiste à pretensão inicial, exibindo com a sua contestação o documento requerido.

Apelação a que se nega provimento.   Noutro tanto, a utilidade da ação representa a possibilidade de que a obtenção da tutela pretendida melhore a sua condição jurídica, sendo que se a decisão judicial não for útil não há razão para sua adoção.

Nesse sentido, a junção entre necessidade e utilidade consagra a presença da condição da ação, consubstanciada no interesse processual ou interesse de agir.

Sobre o tema, o processualista Vicente Greco Filho, leciona:   “O interesse processual é, portanto, a necessidade de se recorrer ao Judiciário para a obtenção do resultado pretendido, independentemente da legitimidade ou legalidade da pretensão.

Para verificar-se se o autor tem interesse processual para a ação deve-se responder afirmativamente à seguinte indagação: para obter o que pretende o autor necessita da providência jurisdicional pleiteada? Não se indaga, pois, ainda, se o pedido é legítimo ou ilegítimo, se é moral ou imoral.

Basta que seja necessário, isto é, que o Autor não possa obter o mesmo resultado por outro meio extraprocessual.” (GRECO FILHO, Vicente. “Direito Processual Civil Brasileiro”, Vol. 1, Editora Saraiva, 20ª Ed., p. 84/85).   No mesmo diapasão, cito escólio do douto Fredie Didier Jr.:   “O exame do interesse de agir (interesse processual) passa pela verificação de duas circunstâncias: a) utilidade e b) necessidade do provimento judicial. (...) Há utilidade da jurisdição toda vez que o processo puder propiciar ao demandante o resultado favorável pretendido.

A providência jurisdicional reputa-se útil na medida em que, por sua natureza, verdadeiramente se revele – sempre em tese – apta a tutelar, de maneira tão completa quanto possível a situação jurídica do requerente. (...) O exame da necessidade da jurisdição fundamenta-se na premissa de que a jurisdição tem de ser encarada como a última forma de solução de conflito. (...).

Se não houver meios para a satisfação voluntária, há necessidade da jurisdição.” (DIDIER JR., Fredie. “Curso de Direito Processual Civil”, Vol. 1, Editora Podium, 7ª Ed., p. 175/177).   Desta forma, verifico que a ação intentada pelo mesmo atende aos pressupostos da necessidade e utilidade, não havendo falar em ausência de interesse de agir, muito menos em carência de ação, posto ter necessitado a parte autora de se socorrer do Poder Judiciário para tal mister.      DO JULGAMENTO ANTECIPADO.   A matéria a enfrentar é apenas de direito, uma vez que a de fato já estava bem demonstrada com documentos; adequando, portanto, o pronto julgamento em face do disposto no art. 355 do NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.   Art. 355.  O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas; II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.   Lado outro, a matéria ventilada nos autos já possui posicionamento firmado no IRDR nº 53983/2016, sendo mister observar o comando normativo do artigo 927, inciso III, do CPC/2015, in verbis:   Art. 927.  Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. (Grifei)   Observando os presentes autos, é o caso de julgamento antecipado da lide, pois não há necessidade de produção de outras provas além daquelas já constantes dos autos, consoante artigo 355, inciso I, do Novo Código de Processo Civil.   MÉRITO   O feito está em ordem, não se vislumbrando irregularidades a serem sanadas.

As condições da ação e os pressupostos processuais de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo se fazem presentes.

As partes são legítimas, o pedido é juridicamente possível e há interesse na prestação jurisdicional.

De início esclareço que a situação posta a exame deve ser analisada com fundamento nas normas do Código de Defesa do Consumidor, pois, trata-se de relação de consumo, vez que as partes são instituição financeira e cliente.

Sobre a possibilidade de aplicação do CDC, vale transcrever o teor da súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".

Nesse passo, por ser aplicável na espécie as normas do Código de Defesa do Consumidor, impera a teoria do risco da atividade (aquele que aufere os bônus deve arcar com os ônus decorrentes do empreendimento) e, por conseguinte, a responsabilidade objetiva de quem deseja aí atuar como fornecedor (art. 14, do CDC c/c art. 927, parágrafo único, do Código Civil).

Convém salientar que, quando a responsabilidade é objetiva, isto é, a culpa é presumida, o autor da demanda só precisa provar a ação ou omissão, o dano resultante da conduta do réu, e o nexo de causalidade.

Dito isso, passo ao caso concreto.

Consoante depreende-se dos autos, o cerne da presente ação cinge-se em saber se o empréstimo consignado foi, ou não, contratado pelo Autor, e se há valor a ser a restituído.

Primeiramente cabe analisar quanto ao contrato objeto da demanda, bem como sua validade. É certo que o ônus da prova compete à parte autora, quanto aos fatos constitutivos de seu direito e incumbe à parte demandada, quando se tratar de fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor (art. 373, I e II do Código de Processo Civil). É consabido que a inversão do ônus da prova não é automática, ensejando a incidência de certos pressupostos básicos, quais sejam, a verossimilhança das assertivas iniciais e a hipossuficiência ou vulnerabilidade do consumidor.

Analisando os autos com a devida acuidade, vejo que o Requerido não apresentou provas da contratação do empréstimo e, consequentemente, da legalidade das cobranças.

Em sede de contestação (Id. 47015043) o banco réu, não apresentou o contrato ora questionado.

Ademais, não acostou TED ou qualquer outro documento que comprove a efetiva transferência do valor contratado à conta da parte autora.

Por certo que, se o empréstimo, de fato, tivesse mesmo sido realizado pessoalmente pelo Autor, bastaria à Ré apresentar as cópias dos documentos utilizados na contratação (contrato assinado, documentos pessoais, etc.).

No entanto, não o fez.

Mesmo o simples fato do valor do empréstimo ter sido creditado na conta bancária do Autor também não implica, necessariamente, que foi este quem o contratou.

Ademais, mesmo diante de uma eventual hipótese de fraude na contratação perpetrada por terceiros, ainda assim se configuraria falha na prestação dos serviços pela instituição financeira, não afastando a sua responsabilidade, posto que decorre do risco da atividade por ele (Requerido) desenvolvida. (Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça).

Portanto, não havendo comprovação que, de fato, foi o Autor quem contratou o empréstimo consignado, deve o Requerido reparar o prejuízo material suportado pelo Autor, restituindo todo o valor indevidamente descontado de sua aposentadoria.

Em relação à forma como deve se dar a repetição do indébito, destaco os elementos inseridos no preceito esculpido no parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor.

O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Na situação em tela, observa-se que foram efetuados descontos indevidos, os quais acarretaram diminuição dos benefícios previdenciários percebidos pelo demandante.

Logo, tendo em vista que foi comprovado o desembolso dos valores relativos aos serviços não contratados pela parte autora, deve ser imperiosa a condenação da parte requerida ao pagamento em dobro do valor descontado indevidamente.

Em relação ao dano moral, tenho que este é inconteste.

Segundo os preceitos constitucionais estabelecidos pelo inciso X, do artigo 5º, da Constituição Federal, a todo indivíduo é assegurado a indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação de sua intimidade, de sua vida privada, de sua honra ou imagem, sempre que da atuação do agente, de forma voluntária ou não, for causado um dano à vítima.

O Código Civil, por sua vez, em harmonia com os preceitos constitucionais, preconiza em seus artigos 186 e 927, caput:    Art. 186.

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.  Art. 927.

Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.    Destarte, pela exegese do ordenamento jurídico acima aludido, infere-se que para haver o pagamento de uma indenização por dano material ou moral, deve ficar demonstrado a ocorrência de um dano efetivo a um bem jurídico da vítima, decorrente de uma conduta ilícita do agente, sendo que o valor da indenização deve ser arbitrado de acordo com a gravidade da lesão sofrida.

Neste diapasão, impende destacar que os danos morais ocorrem quando há uma lesão ao patrimônio imaterial da pessoa, constituído pelos direitos da personalidade, quais sejam: a vida, a integridade física, o nome, a honra, a imagem e a intimidade.

Caio Mário da Silva Pereira ensina que:   “Quando se cuida do dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: caráter punitivo, para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o caráter compensatório para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido".

E, "o ofendido deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido.

Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva" (ob. cit por RUI STOCO in Tratado de Responsabilidade Civil, 5ªed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 1397).   Corroborando com o mesmo entendimento, vejamos a jurisprudência:   RECURSO INOMINADO.

CONSUMIDOR.

AÇÃO DE RESTITUIÇÃO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO.

FRAUDE.

DÉBITO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

IDOSO.

RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS.

DANO MORAL CONFIGURADO.

QUANTUM MANTIDO.

JUROS LEGAIS CONTADOS DA CITAÇÃO.

SENTENÇA MANTIDA.

Narra o autor ter sofrido desconto em seu benefício previdenciário, por empréstimo, que alega não ter contraído, nos meses de maio/2012, março, maio e junho de 2014, no valor de R$ 1.244,18, R$ 1.331,78, R$ 1.372,54 e R$ 1.394,77, tese que foi acolhida em sentença.

Não foi juntado qualquer documento assinado que demonstrasse a adesão do autor ao contrato de concessão de crédito nº 1575170.

Uma vez que a ré não comprova a origem dos descontos feitos, ônus que lhe incumbia, a teor do artigo 333, inciso II, do CPC, impõe-se a restituição dos valores cobrados indevidamente.

Resta configurada a conduta ilícita, pois o procedimento adotado pelo réu, privando o autor de parte de sua remuneração, (benefício previdenciário) enseja a indenização por danos morais, em se tratando de aposentado, com parcos proventos e idade avançada. [...] Sentença que merece ser confirmada por seus próprios fundamentos, consoante o disposto no artigo 46 da Lei n.º 9099/95.

RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº *10.***.*37-73, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Cintia Dossin Bigolin, Julgado em 26/08/2015).   APELAÇÃO CÍVEL.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO CONCEDIDO MEDIANTE FRAUDE DE TERCEIRO.

DESCONTOS INDEVIDOS.

RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE FINANCEIRO. 1.

RESTITUIÇÃO. 2.

DANOS MORAIS. 3.ÔNUS SUCUMBENCIAIS.O desconto efetuado em proventos de aposentadoria e originado em empréstimo consignado concedido pela instituição financeira, mediante fraude de terceiro, é inválido, dando ensejo tanto à restituição como à indenização por dano moral, fundadas na responsabilidade objetiva do fornecedor perante o consumidor, sendo prescindível a discussão quanto à existência de culpa.RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-PR - APL: 12964239 PR 1296423-9 (Acórdão), Relator: Hayton Lee Swain Filho, Data de Julgamento: 26/11/2014, 15ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1490 21/01/2015).   Logo, a conduta da parte requerida revela-se apta a ensejar a indenização por danos morais, uma vez que verifica-se a existência de nexo de causalidade entre a conduta do banco réu e o dano experimentado pela parte autora.

Com relação à valoração do dano moral, o entendimento jurisprudencial e doutrinário, com raríssimas exceções, é de que a fixação do quantum a ser indenizado deve ser feita dentro dos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando-se em consideração a posição social do ofensor e do ofendido, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade, e a repercussão da ofensa.

O dano moral experimentado pela autora decorre da subtração de parte do seu benefício previdenciário, consistente em desconto promovido pelo réu com arrimo na perpetuação de um contrato findado.

A privação indevida de verba de natureza alimentar vai muito além do que seria tolerável no cotidiano, não se tratando de mero dissabor.

Nesse sentido, cito a jurisprudência:   Apelação Cível.

Ação DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E Indenização por Danos Morais E MATERIAIS.

EMPRÉSTIMO BANCÁRIO.

QUANTUM.

I - A entidade bancária que conceder empréstimo a quem não o contratou age negligentemente, devendo responder pelos danos causados ao titular do benefício.

II- O desconto indevido nos vencimentos da parte enseja a reparação por danos morais, sendo desnecessária a prova efetiva do dano.

III- Toda e qualquer indenização por danos morais deve ser fixada dentro de limites dotados de razoabilidade, pois se a tempo se presta a proporcionar o justo ressarcimento da lesão provocada, de outro lado não pode representar o enriquecimento sem causa da vítima (TJMA - Apelação Cível nº. 35.560/2012 - Relator: Des.

Jorge Rachid - Data da sessão: 06/12/2012).   Nesse percalço, considerando que a verba fixada a título de reparação pelo dano moral não deve surgir como um prêmio, dando margem ao enriquecimento sem causa, levando-se em consideração as condições da autora e a capacidade econômica do réu (instituições bancárias operadoras do sistema financeiro) e tendo em conta que o dano imaterial aqui deve assumir conotação de danos punitivos, devendo servir como incentivos para que a instituição bancária evite ou adote todas as cautelas quando da contratação de empréstimos junto a pessoas que não têm discernimento sobre operações de crédito, considero justa a importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais.

Firmes em tais razões, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para: a) DECLARAR rescindido o contrato de empréstimo consignado nº 000030832791840, e, consequentemente, inexistente o débito dele oriundo; b) DETERMINAR o cancelamento definitivo dos descontos mensais realizados no benefício previdenciário do Autor, inerente ao contrato em comento; c) CONDENAR o requerido à devolução de todas as parcelas cobradas, indevidamente, em dobro e corrigidas monetariamente pelo INPC, observando a data da realização de cada desconto/pagamento, além de serem devidos juros de mora, na ordem de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, conforme disposto no artigo 42, parágrafo único do CDC. d) CONDENAR o requerido a pagar a parte autora, a título de danos morais, o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), com correção monetária desde o arbitramento desta sentença, nos moldes da Súmula 362 do STJ e acrescidos de juros de mora desde o evento danoso, qual seja, a data do primeiro desconto indevido. e) CONDENAR ao pagamento das custas, inclusive finais, e honorários de sucumbência, sendo estes fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, consoante o disposto no parágrafo 2º, do artigo 85, do Código de Processo Civil.  Sem custas processuais face a assistência judiciária deferida.

Vencido o prazo sem o adimplemento voluntário, certifique-se e aguarde-se o requerimento da credora para o cumprimento da sentença na forma regulada pelo novo CPC (art. 523 e seguintes).

Não o havendo no prazo de 30 (trinta) dias, arquivem-se com as baixas devidas.

Publique-se.

Intimem-se as partes, via sistema PJE, conforme determinação da CGJ/MA.

Cumpra-se.

Caxias – MA, data de assinatura do sistema.   Ailton Gutemberg Carvalho Lima Juiz de Direito da Segunda Vara Cível