TJMA - 0823119-08.2017.8.10.0001

    COMARCA DA ILHA DE SÃO LUÍS  1ª TURMA RECURSAL PERMANENTE SESSÃO VIRTUAL DE 15 DE SETEMBRO DE 2021 PROCESSO Nº 0823119-08.2017.8.10.0001 RECORRENTE: RAQUEL PAIXAO BULCAO Advogados/Autoridades do(a) RECORRENTE: ROSIETE FARIAS SOUSA - MA12362-A, ROBERTO MONGELOS WALLIM JUNIOR - MA7497-A RECORRIDO: ESTADO DO MARANHÃO RELATOR: JUIZ SILVIO SUZART DOS SANTOS ÓRGÃO JULGADOR COLEGIADO: 1ª TURMA RECURSAL PERMANENTE DA COMARCA DA ILHA DE SÃO LUÍS ACÓRDÃO Nº 4966/2021-1 EMENTA: CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE EM CONCURSO PÚBLICO.

EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

TESE FIXADA EM IRDR.

DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACÓRDÃO Vistos, discutidos e relatados estes autos, em que são partes as pessoas acima indicadas, DECIDEM os Senhores Juízes da 1ª TURMA RECURSAL PERMANENTE DA COMARCA DA ILHA DE SÃO LUÍS, por unanimidade, conhecer do recurso, mas negar-lhe provimento, mantendo-se a decisão recorrida nos termos do voto do relator.

Custas na forma da lei; honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor corrigido da causa, cuja exigibilidade fica suspensa em virtude da concessão da assistência jurídica gratuita.

Acompanharam o voto do relator o Juiz Ernesto Guimarães Alves (Membro) e a Juíza Maria Izabel Padilha (Respondendo).

Sessão virtual da 1ª Turma Recursal Permanente da Comarca da Ilha de São Luís, aos 15 dias do mês de setembro de 2021.

Juiz SILVIO SUZART DOS SANTOS Relator   RELATÓRIO   Fica dispensado o relatório de acordo com o art. 38 da Lei 9.099/95.   VOTO   Trata-se de Recurso Inominado nos autos da Ação Ordinária de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais, proposta por Raquel Paixão Bulcão em face do Estado do Maranhão e da Secretaria de Estado da Educação do Maranhão - SEDUC, na qual afirma que participou de concurso interno, da Secretaria Estadual de Educação do Estado do Maranhão – SEDUC, para ampliação de jornada de trabalho de 20h para 40h semanais, ficando como excedente para a disciplina de História.

Todavia, ainda na vigência do processo seletivo interno, o requerido preencheu, de forma precária, as 5 (cinco) vagas ainda existentes.

A sentença, acostada no id. nº 9985173, julgou improcedentes os pedidos autorais, nos seguintes termos: “[...] ISTO POSTO, com fulcro no art. 487, I, do CPC/15, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos constantes na exordial. [...]” Irresignada, a autora interpôs o presente recurso.

Em suas razões recursais, pede a reforma da sentença, pois afirma ser inadmissível permitir a contratação temporária de professores quando se tem candidatos aprovados em um concurso válido, aguardando suas nomeações, além disso, pleiteia indenização por danos morais.

Pede a reforma da sentença – id. nº 9985178.

Contrarrazões apresentadas no id. nº 9985181. É o breve relatório, decido.

O recurso atende aos seus pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, sendo interposto no prazo legal, por parte legítima e sucumbente, razão pela qual deve ser conhecido.

Sem preliminar, passo ao exame do mérito.

Observo que a controvérsia no caso em tela gira em torno da existência ou não de eventual preterição de candidatos excedentes em seletivo para ampliação de jornada de trabalho de 20 horas para 40 horas em razão da contratação de professores temporários, dentro do prazo de validade do certame, para o mesmo local de aprovação da parte autora.

Em 13 de junho de 2018, em julgamento realizado nos autos do IRDR n. 008456-27.2016.8.10.0000/048732/2016, o Órgão Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão firmou tese sobre o caso discutido nestes autos, de que os candidatos excedentes, em concurso público para professor do Estado, não têm direito à nomeação em razão da contratação de professores temporários dentro do prazo de validade do certame, para o mesmo local e disciplina de aprovação dos excedentes, ante a inexistência de cargo efetivo a ser provido, conforme adiante se vê: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDA REPETITIVA.

CANDIDATOS EXCEDENTES EM CONCURSO PARA PROFESSOR DO ESTADO.

PRETERIÇÃO DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO E CONTRATAÇÃO PRECÁRIA NÃO COMPROVADAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

NÃO COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE VAGA.

I.

A controvérsia gira em torno da existência ou não do direito dos candidatos excedentes em concurso público para professor do Estado do Maranhão - Edital nº 01/2009, à nomeação em razão da contratação de professores temporários, dentro do prazo de validade do certame, para o mesmo local de aprovação dos excedentes.

II.

A Administração Pública tem obrigação de preencher as vagas previstas no edital até o final de seu prazo de validade.

O candidato aprovado e classificado, mas excedente, goza apenas de mera expectativa quanto a eventual nomeação no cargo para o qual concorreu.III.

Inconcebível a nomeação de um candidato classificado em concurso para provimento em cargo inexistente, pois a contratação para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público não possui o condão de criar cargo público, atribuição conferida única e exclusivamente à lei formal.

IV.

Somente as contratações precárias, por serem ilegais, são capazes de caracterizar a preterição com potencial de converter a expectativa de direito, enquanto excedente em direito subjetivo à nomeação, enquanto que, presume-se que a contratação temporária por meio de processo seletivo meritório atenderam aos cânones normativos, além de em respeito ao princípio da deferência que há excepcional interesse público a demandar essa específica forma de investidura, razão por que, na falta de prova em contrário, não se pode entender que tenha havido ilegalidade ou abuso de poder.V.

A jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal assentada por ocasião do julgamento do RE 837311/PI, em regime de repercussão geral consolidou-se no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui, em regra, mera expectativa de direito à nomeação, de modo que essa expectativa somente se convolará em direito subjetivo em situações excepcionais, marcadas, essencialmente, pela preterição ilegal resultante da não observância da ordem de classificação, bem como de perpetração de ato arbitrário e imotivado da Administração, caso surjam novas vagas durante o período de validade do certame, ficando a cargo do candidato a demonstração e comprovação do seu possível direito.VI.

Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas julgado com a fixação da tese segundo a qual "os candidatos excedentes, em concurso público para professor do Estado, não têm direito à nomeação em razão da contratação de professores temporários dentro do prazo de validade do certame, para o mesmo local e disciplina de aprovação dos excedentes, ante a inexistência de cargo efetivo a ser provido" (TJMA, IRDR nº 0008456-27.2016.8.10.0000, Rel.

Des.

José Jorge Figueiredo dos Anjos, j. 13/06/2018).

Assim sendo, considerando que a parte autora alega ter sido preterido em razão de contratação temporária, realizada através de processo seletivo meritório, de acordo com entendimento firmado no IRDR/TJMA n. 0008456-27.2016.8.10.0000 não se pode entender que tenha havido ilegalidade ou abuso de poder, sendo determinado, por força do art. 985 do CPC/2015, a aplicação, da acenada tese jurídica firmada, a todos os processos individuais ou coletivos, em fase de conhecimento ou futuros, que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição deste Tribunal de Justiça, inclusive àqueles que tramitem nos Juizados Especiais maranhenses.

Ainda, a convocação e nomeação de candidatos excedentes aprovados em concurso público é ato discricionário da Administração Pública, somente se convolando a mera expectativa em direito subjetivo quando ocorrer uma das 03 (três) hipóteses excepcionais, assim definidas pelo Excelso Supremo Tribunal Federal quando do julgamento, em Repercussão Geral, do Recurso Extraordinário nº 837311, vale dizer: i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previsto no edital; ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula nº 15 do STF) e; iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Nestes termos: ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

ACÓRDÃO RECORRIDO QUE ANALISA O CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

PRETENSÃO DE REEXAME.

INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.

I. (...) II.

O candidato de concurso público aprovado como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente ("cadastro de reserva") não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e de ocorrer a preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar esses elementos.

Neste sentido: AgInt nos EDcl no RMS 52.003/SC, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 03/04/2017; AgInt no RMS 50.429/MG, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017).

III.

Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 986.174/GO, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2018, DJe 26/03/2018).

No caso, não há como reconhecer qualquer das hipóteses de convocação obrigatória dos candidatos que foram selecionados para o cadastro de reserva, tendo em vista que a contratação de temporários não faz surgir a criação de novos cargos efetivos e tão pouco é considerada espécie de preterição imotivada.

O STF, inclusive, na Tese de Repercussão Geral nº 612, entendeu ser lícita a contratação de servidores temporários pelos Municípios e Estados durante a validade do concurso, desde que atendidas os requisitos fixados na referida tese, não caracterizando preterição, apta a determinar a nomeação de candidatos em cadastro de reserva: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO RESERVA.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGAS, POR CONTRATAÇÃO DE ESTAGIÁRIOS, COM DESVIO DE FUNÇÃO, E PELA CESSÃO DE SERVIDORES DE OUTROS ÓRGÃOS PARA O TJ/RJ.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

PRECEDENTES DO STF E DO STJ.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I.

Na origem, trata-se de mandamus, objetivando a nomeação da impetrante, ora recorrente, para o cargo de Técnico de Atividade Judiciária Sem Especialidade, para o qual fora aprovada na 60ª (sexagésima) posição, figurando no cadastro reserva.

II.

Consoante restou decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 873.311/PI (Rel.

Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente ("cadastro de reserva"), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.

IV. "De acordo com a pacífica jurisprudência desta Corte, não ocorre preterição na ordem de classificação de aprovados em concurso público na hipótese de remoção de servidores lotados em outras localidades. (...) No momento da remoção, os atingidos pelo ato administrativo já não eram candidatos aprovados no certame em posição inferior à da embargante, mas servidores devidamente investidos no cargo, não se podendo falar, pois, em preterição" (STJ, EDcl nos EDcl no RMS 31.159/MS, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 01/06/2015).

Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.234.880/RS, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/10/2011.

V.

De igual modo, a "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2017).

VI.

No caso, a candidata obteve a 60ª colocação para o cargo para o qual concorreu, enquanto que o Edital havia oferecido 04 vagas, não havendo, nos autos, elementos suficientes para demonstrar, seja o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, seja a preterição do direito da agravante de ser nomeada, por desvio de função de estagiários ou irregularidade na cessão de servidores para o TJ/RJ.

Ausência de comprovação de direito líquido e certo.

VII.

Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 49.084/RJ, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 25/06/2018).

E mais, a nomeação do recorrente está condicionada a prova da criação por lei de cargo público a ser provido, nos termos do art. 169, § 1º, CF e, como dito anteriormente, a contratação temporária para atendimento de interesse excepcionais da administração, não cria cargo público novo a ser provido, mas, tão somente função pública a ser desempenhada por período de tempo limitado, sem que haja qualquer preterição a candidatos que estão no cadastro de reserva, consoante tese fixada no Incidente de Resolução de demandas Repetitivas nº 48.732/2016.

Desta forma, embora a parte autora tenha sido aprovada no concurso público e figure no cadastro reserva, não demonstrou a existência de “cargo efetivo vago criado por lei”, em número suficiente que alcance sua colocação e que esteja ocupado por contratado temporário.

Da mesma forma não há que se falar em indenização por dano moral, posto que não ficou comprovada nenhuma ilegalidade nas contratações temporárias, tampouco no fato de a parte autora não ter sido nomeada, já que não demonstrou a existência de cargos vagos e nem de ter sido aprovada dentro do número de vagas.

Do mesmo modo, diante da inexistência de ilicitude da conduta do Estado do Maranhão, não merece provimento o pedido de indenização por danos morais.

Ante o exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, mantendo a sentença de improcedência.

Custas na forma da lei e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor corrigido da causa, nos moldes do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

Entretanto, em razão da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, a exigibilidade do crédito fica suspensa. É como voto.

Juiz SILVIO SUZART DOS SANTOS Relator