TJMA - 0804919-25.2020.8.10.0040

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL   APELAÇÃO CÍVEL Nº 0804919-25.2020.8.10.0040 – IMPERATRIZ APELANTE:               MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ PROCURADORES: JAQUELINE AGUIAR DE SOUSA E OUTROS APELADA:                 GRACILENE PEREIRA ALENCAR ADVOGADO:            TEYDSON CARLOS DO NASCIMENTO (OAB/MA 16.148) RELATORA:              DESEMBARGADORA ANGELA MARIA MORAES SALAZAR   DECISÃO   Trata-se de Apelação Cível interposta por MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ em face da sentença de Id 11566850 proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública, que, nos autos da Ação Declaratória de Direito c/c Cobrança de Retroativo movida por GRACILENE PEREIRA ALENCAR, julgou procedente a pretensão autoral, cuja parte dispositiva transcrevo abaixo:   “Isto Posto, e por tudo mais que dos autos constam, nos termos do art. 487, I, CPC, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, para declarar a ilegalidade dos descontos de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade, salário-família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, ao que determino a restituição dos valores indevidamente descontados, devendo, no entanto, seremos valores apurados em liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação.

Juros moratórios a partir da citação, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009) e correção monetária pelo IPCA-E, a partir de quando deveriam ter sido pagas as parcelas remuneratórias (RE 870947).

Os honorários advocatícios também serão apurados em fase de liquidação, nos termos do artigo 85, §4º, II do CPC.

Sem custas.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se.”   Em suas razões recursais (Id. 10185812), o apelante argui preliminares de incompetência da Justiça Comum para apreciar a lide e de ilegitimidade passiva do Município, tendo em vista que o mesmo seria mero arrecadador da contribuição previdenciária, bem como de falta de interesse de agir, ante a ausência de requerimento administrativo.

Afirma ser legal o desconto previdenciário sobre terço de férias gozadas, com fundamento em decisão STF RE 1072485 - Tema 985 de repercussão geral.

Aduz que, de acordo com o art. com o art. 28, I da Lei n° 8.212/91, integra o salário-de-contribuição não apenas o vencimento básico, mas toda a remuneração auferida, de modo que eventuais horas extras, adicional de insalubridade, adicional noturno e outras gratificações integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, alegando, ainda, que ocorreu julgamento extra petita.

Com isso, requer o provimento do recurso.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo (Id. 10185816).

A Procuradoria Geral de Justiça entendeu ser desnecessária a intervenção no feito. (ID 10855799). É o relato do essencial, DECIDO.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso, o qual comporta julgamento monocrático, com fundamento no art. 932 do CPC e da súmula 568 do STJ.

De início, rejeito as preliminares de incompetência da Justiça Comum e ilegitimidade passiva suscitada pelo apelante.

Isso porque aplica-se ao caso o enunciado nº 137 da súmula do Superior Tribunal de Justiça segundo o qual “compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário”.

Apesar do tributo ser de competência tributária federal, o Poder Público municipal que realiza as deduções da contribuição previdenciária dos vencimentos do servidor e repassa à União, considerando que a maior parte dos municípios brasileiros não dispõe de regime próprio de previdência social.

Assim, não há que se falar em competência da Justiça Federal para o julgamento da causa.

Demais disso, o entendimento do STJ citado no apelo menciona parcelas de natureza trabalhista, enquanto o caso dos autos trata de parcelas que decorrem de vínculo estatutário, afastando-se sua aplicabilidade.

Também não assiste razão ao Município agravante quanto à ilegitimidade passiva alegada, posto que a relação jurídica tributária se dá entre o Poder Público municipal - que possui capacidade tributária ativa na medida em que tem o dever de arrecadar o tributo - e o servidor, motivo pelo qual entendo que o ente municipal deve figurar no polo passivo da ação que discute a legalidade dos descontos de contribuição previdenciária.

Nesse sentido   APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO C/C COBRANÇA DE RETROATIVOS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS INDEVIDAS DO SERVIDOR.

REPETITIVO RE 593.068 STF.

I - Compete aos Estados e Municípios integrarem o polo passivo das ações cujo servidor pretende a restituição de contribuição previdenciária decorrente das arrecadações por eles exercidas.

II - De acordo com o julgamento do recurso Repetitivo RE 593.068 STF, não incide contribuição previdenciária sobre verbas não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor, tais como terço de férias, adicional de serviço extraordinário, adicional noturno e de insalubridade. (TJMA, ApCiv 0800519-65.2020.8.10.0040, Relator Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL.

Sessão Virtual do dia  julgado em 11/10/2018). – Grifei   Rejeito também a preliminar de falta de interesse de agir ante a ausência de requerimento administrativo, por força do princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, XXXV da Constituição Federal e pela inexistência de previsão expressa nesse sentido para o ingresso com ação judicial visando a cobrança de valores indevidamente descontados a título de contribuição previdenciária.

No mérito propriamente dito, entendo que deve ser mantido o julgado que declarou a ilegalidade dos descontos realizados a título de contribuição previdenciária sobre verbas salariais não incorporáveis à aposentadoria, determinando a restituição dos valores indevidamente descontados.

Isso porque o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.068 - – Tema 163 da Repercussão Geral, consignou que não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.

Vejamos:   DIREITO PREVIDENCIÁRIO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

REGIME PRÓPRIO DOS SERVIDORES PÚBLICOS.

NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA. 1.

O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2.

A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”.

Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3.

Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4.

Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6.

Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (RE 593068, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056  DIVULG 21-03-2019  PUBLIC 22-03-2019). grifei.   Do exame dos autos, resta devidamente demonstrado o fato constitutivo do direito autoral, qual seja, a incidência da contribuição previdenciária sobre a integralidade de seus vencimentos.

Por outro lado, o Município não se desincumbiu do ônus probatório que lhe incumbia por força do art. 373, II, do CPC, qual seja: o de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora.

Nesse sentido: DIREITO CONSTITUCIONAL.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE 1/3 (UM TERÇO) CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS EXTRAORDINÁRIAS, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E OUTRAS PARCELAS NÃO HABITUAIS.

PRECEDENTE JULGADO SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA 163.

SENTENÇA MANTIDA.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

UNANIMIDADE.

I. É cediço que a Corte Suprema, por maioria, apreciando o tema 163 da repercussão geral, deu parcial provimento ao Recurso Extraordinário nº 593.068 SC para determinar a restituição das parcelas não prescritas, nos termos do voto do Relator Ministro Roberto Barroso, tendo sido fixada a seguinte tese de aplicação vinculante: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade’”.

II.

Colhe-se dos autos que a servidora demonstrou o fato constitutivo do seu direito, ou seja, a incidência da contribuição previdenciária sobre a integralidade de seus vencimentos, inclusive sobre o adicional de um terço sobre as férias, horas extras e outras gratificações não habituais, o que será apurado em sede de liquidação de sentença.

III.

Sentença mantida.

IV.

Apelação conhecida e desprovida. (TJMA.

AC 0814926-76.2020.8.10.0040.

Relator(a Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa, QUINTA CÂMARA CÍVEL.

Sessão Virtual do período de 5 a 12 de julho de 2021)   Por fim, registro que também não merece guarida a alegação de sentença extra petita, eis que o julgado se limitou a deferir os pedidos veiculados na inicial, declarando a ilegalidade dos descontos de contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria da servidora pública e a restituição dos valores indevidamente descontados a serem apurados em liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal, a contar do ajuizamento da ação.

Ante o exposto, nego provimento ao Apelo, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos.

Publique-se.

Intime-se.

São Luís, data do sistema.               Desembargadora ANGELA MARIA MORAES SALAZAR Relatora