TJMA - 0830284-09.2017.8.10.0001

PROCESSO: 0830284-09.2017.8.10.0001 AUTOR: CLAUDINEY LUIS SANTOS DO NASCIMENTO Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: EVERALDO CHAVES BENTIVI - MA6884-A RÉU: ESTADO DO MARANHAO(CNPJ=06.***.***/0001-60) SENTENÇA Trata-se de Ação Declaratória de Obrigação de Fazer com pedido de tutela antecipada ajuizada por Claudiney Luis Santos do Nascimento em face do Estado do Maranhão, pelos motivos a seguir expostos.

Alega o autor que foi aprovado no Curso de Formação de Oficiais da Polícia Militar do Estado do Maranhão, sendo incluído em 03 de março de 1994, ocupando atualmente o posto de Major PM desde 2014.

Sustenta que sua promoção para Major deveria ter ocorrido em 25 de agosto de 2006, quando cumpriu o interstício para a promoção, sendo que o Estado deixou de promovê-lo alegando inexistência de vagas.

Diz que, apesar do tempo de serviço, permaneceu aguardando 11 (onze) anos no mesmo posto, qual seja de Capitão, sendo que, em contrapartida, foram promovidos militares com muito menos tempo de serviço a patentes mais elevadas que o autor.

Ressaltam que, pelo tempo de serviço, já deveria ocupar o posto de Tenente-Coronel, uma vez que possuem o interstício legal, fazendo jus a promoção pleiteada por ressarcimento de preterição, em decorrência do atraso em suas promoções anteriores.

Ao final, requereu a tutela de urgência consistente na retificação do registro funcional do requerente para constar como data de promoção a Major o dia 21 de agosto de 2006, com a intimação da Comissão de Promoção de Oficiais para que corrija a ordem do nome do requerente no Quadro de Acesso Extraordinário por Antiguidade, ou, caso não seja concedida, que seja reconhecido o direito do autor à promoção ao posto de Tenente-Coronel.

Pede, ainda, a condenação do réu ao pagamento das diferenças de subsídio decorrentes da retificação das datas das promoções, a serem apuradas em liquidação de sentença.

Acompanham a inicial os documentos de ID nº 7589116.

Na decisão de ID nº 9712808, este juízo indeferiu o pedido de tutela antecipada.

Citado, o requerido apresentou contestação, conforme ID nº 10841288, alegando, prejudicialmente, a prescrição do fundo do direito alegado, bem como impugnou a gratuidade da justiça concedida.

No mérito, aduz que o interstício não é requisito exclusivo para promoção, não tendo o autor demonstrado a ocorrência de preterição quanto ao direito de ser promovido nas datas mencionadas.

Ao final, pugnou pela improcedência dos pedidos.

Réplica, conforme ID nº 12488490, na qual o autor reiterou os pedidos formulados na inicial.

No despacho de ID nº 14302104, este juízo determinou o sobrestamento do feito, em face da decisão proferida no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0801095-52.2018.8.10.000.

Em seguida, o autor peticionou nos autos, pugnando pelo aditamento do pedido, para que seja reconhecido o direito de promoção ao posto de Tenente-Coronel até o prazo da prescrição quinquenal, promovendo a retificação de 5 (cinco) anos da data da promoção a major para o período correto, qual seja, agosto de 2012.

Instado a se manifestar, o réu discordou do pedido de emenda formulado.

Nesta oportunidade, vieram os autos conclusos. É o relatório.

Fundamento e Decido.

Preliminarmente, rejeito a impugnação a gratuidade da justiça formulado na contestação, porquanto o demandado não trouxe aos autos elementos aptos a afastar a alegação de hipossuficiência do autor, cuja presunção de veracidade está prevista no art. 99, § 3º do CPC.

Outrossim, verifica-se que o réu discordou do pedido de aditamento formulado, razão pela qual indefiro o pedido constante do ID nº 23202102.

No mais, verifico que a causa independe da produção de outras provas, haja vista a suficiência da prova documental produzida para a compreensão da questão.

Assim, é permitido ao juiz conhecer diretamente do pedido, nos termos do art. 355, I do CPC, o que ora faço, em atenção aos princípios da economia e da razoável duração do processo.

Na hipótese em tela, o autor pretende sua promoção em ressarcimento por preterição, ao argumento de que, embora preenchidos todos os requisitos legais e interstício exigido pela legislação vigente, o réu teria desrespeitado o regulamento, promovendo diversos policiais que ingressaram nas fileiras da corporação em momento muito posterior ao interessado.

Neste aspecto, cumpre transcrever o artigo 78, da Lei Estadual nº 6.513/1995, e os artigos 4º, 45 a 47 do Decreto 19.883/2003, para melhor compreensão da questão: "Art. 78 - As promoções serão efetuadas pelos critérios de antiguidade merecimento ou, ainda, por bravura e "post-mortem", mediante ato Do Governador do Estado, para oficiais e do Gerente de Estado de Segurança Pública, para Praças. § 1º - Em casos extraordinários poderá haver promoção em ressarcimento de preterição (sem grifo no original). § 2º - A promoção do militar em ressarcimento de preterição será feita segundo os princípios de antiguidade e merecimento, recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo princípio em que ora é feita sua promoção.” “Art. 4º -A ascensão funcional dos praças da Polícia Militar, denominado promoção neste Decreto, será realizado por ato do Gerente de Estado de Segurança Pública pelos seguintes critérios: I - antiguidade; II - merecimento; III - ato de bravura; IV - "post-mortem"; V - tempo de serviço.

Parágrafo único.

Em casos extraordinários poderá haver promoção por ressarcimento de preterição. (...) Art. 45 - A promoção em ressarcimento de preterição é aquela feita após ser reconhecido ao praça preterido, o direito à promoção que lhe caberia. § 1º - A promoção do praça em ressarcimento de preterição será feita segundo os critérios de antiguidade, merecimento ou por tempo de serviço recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo critério que ora é feita a sua promoção. § 2º - As promoções havidas em ressarcimento de preterição não geram direitos para terceiros, nem alteram os critérios de proporcionalidade para as promoções normais. (...) Art. 47 - O graduado será ressarcido da preterição desde que seja reconhecido o direito à promoção quando: I - tiver solução favorável a recurso interposto; II - cessar sua situação de desaparecido ou extraviado; III - for impronunciado ou absolvido em processo a que estiver respondendo, com sentença passada em julgado; IV - for declarado isento de culpa por Conselho de Disciplina; e V - tiver sido prejudicado por comprovado erro administrativo." (destacamos) Assim, conforme se infere dos dispositivos supracitados, a promoção por ressarcimento por preterição de policial ocorre quando, dentre outros fatores, há erro administrativo do órgão estatal, configurado pelo ato que deixa de promover o policial quando este já havia preenchido os requisitos para tanto, preterindo-o em relação às promoções de outros policiais.

Com efeito, ao deixar de conceder a promoção do autor na época devida, optando por promover policiais mais modernos, a Administração Pública pratica ato único e comissivo, razão pela pela qual não há que se falar em obrigação que se renova mês a mês a ensejar a aplicação da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Destarte, havendo a negativa do próprio direito reclamado por parte da Administração, uma vez que impediu, em tese, a promoção do militar dentro do interstício legal, deixando de incluí-lo nos quadros de acesso à época, passa a fluir, desde então, de acordo com a teoria da actio nata, o prazo prescricional para o exercício do direito invocado, o qual está estabelecido no art. 1º do Decreto nº 20.910/32: “Art. 1º.

As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.” Desse modo, pode-se concluir que, ultrapassado o prazo de cinco anos a partir da ciência da suposta lesão ao direito, esta consubstanciada pela não inclusão do militar nos quadros de acesso ou de promoção ao tempo devido, ocorrerá a prescrição do próprio fundo de direito à promoção pleiteada.

Nesse sentido, vejamos os seguintes arestos: “DIREITO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO.

POLICIAL MILITAR.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO.

OCORRÊNCIA.

EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.

JUSTIÇA GRATUITA. 1.

O Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo que "a pretensão de revisão dos atos de promoção no curso da carreira militar, a fim de retificar as datas de suas promoções, sujeita-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável a Súmula 85/STJ" (AgRg nos EDcl no AREsp 22.5949/SC, Rel.

Min.

Olindo Menezes, Desembargador convocado; EDcl no AREsp 526.979/RS, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques e EDcl nos EAREsp 305.543/PR, Rel.

Min.

Og Fernandes). 2.

In casu, transcorridos mais de cinco anos, entre a data do ato tido como abusivo e ilegal (08.02.2010) e o ajuizamento da ação (30.04.2015), opera-se a prescrição do próprio fundo de direito, impondo-se a extinção do processo com resolução de mérito, invertendo-se o ônus da sucumbência. 3. 1oApelação conhecida e improvida.2oApelação conhecida e provida. (TJMA, ApCiv 0337112018, Rel.

Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 28/03/2019 , DJe 02/04/2019)” “APELAÇÃO CÍVEL.

PROMOÇÃO POLICIAL MILITAR.

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO STJ.

PRESCRIÇÃO CONFIGURADA.

REFORMA DA SENTENÇA.

IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. 1.

Os atos discutidos não representam uma omissão da autoridade estatal, mas sim verdadeiros atos comissivos, consubstanciados nas preterições apontadas pelo Apelado quando da existência de vagas de nível superior na carreira. 2.

Considerando que o Apelado almeja debater sua promoção ao cargo de Cabo PM que, no seu entender, deveria ter ocorrido em 2009 e que policiais mais modernos foram promovidos em 2010, deve ser reconhecida a prescrição de fundo de direito, vez que ultrapassado o prazo de 05 (cinco) anos do ato discutido, e a consequente inaplicabilidade da Súmula nº 85 do STJ ao caso. 3.

Não obstante a relevância da argumentação do Apelado, entende-se pela ocorrência da prescrição na espécie, devendo ser julgada inteiramente improcedente a lide, conforme o disposto no art. 487, II, do CPC, sob pena do entendimento em sentido contrário acarretar em verdadeira imprescritibilidade das ações dessa natureza. 4.

Apelo conhecido e provido. 5.

Unanimidade. (TJMA, ApCiv 0234272018, Rel.

Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 20/08/2018 , DJe 29/08/2018)” Tal entendimento restou firmado no julgamento do IRDR nº 0501095-52.2018.8.10000, no qual foram estabelecidas as seguintes teses jurídicas: “Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus- por conta de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou ainda sua posterior promoção em ressarcimento de preterição, caracteriza-se como ato único e comissivo da Administração Pública, por representar a negação, ainda que tacitamente, do direito do policial militar de ascender à graduação superior.

O reconhecimento desse erro administrativo – seja em face do acolhimento judicial da pretensão de que sejam retificadas as datas dos efeitos da promoção verificada posteriormente, seja por reconhecimento pela própria Administração Pública ao praticar superveniente ato promocional, com efeitos retroativos – sujeitam-se à prescrição de fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Segunda tese: Em face da aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil - “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição” - uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr para este, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias, cominado no art. 23 da lei nº 12.016/2009, para o caso de impetração de mandado de segurança.

Terceira tese: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso - quando não incluído o nome do policial militar prejudicado - ou do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – na hipótese de inclusão do nome do policial, porém, com preterição em favor de outro militar, mais moderno” Outrossim, sobreleve-se que, estando prescrito o direito de pleitear as promoções anteriores aos últimos cinco anos antes da propositura da ação, tal situação, por decorrência lógica, torna prejudicadas todas as demais promoções pretendidas, haja vista a quebra da sucessividade necessária para a ascensão na hierarquia militar, já que as promoções pleiteadas dependem da correção das datas referentes às patentes anteriores.

Portanto, considerando que o ato administrativo impugnado (erro administrativo) promoveu efeitos concretos na órbita dos direitos do militar requerente, uma vez que este deixou de ser incluso em Quadro de Acesso ou Quadro de Promoções à época devida, e tendo em vista o decurso do prazo de mais 05 (cinco) anos a contar da suposta violação ao direito do autor, não restam dúvidas de que ocorreu a prescrição do próprio fundo da pretensão invocada.

CONCLUSÃO Diante do exposto, e por tudo mais o que consta dos autos, julgo improcedentes os pedidos formulados, em face da ocorrência da prescrição, nos termos do art. 487, inc.

II do CPC.

Fixo honorários pela parte sucumbente em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, cuja exigibilidade ficará suspensa pelo prazo legal, por ser a parte autora beneficiária da Justiça Gratuita.

Sem custas.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com observância das formalidades legais.

Intimem-se.

São Luís/MA, data do sistema MARCO ANTONIO NETTO TEIXEIRA JUIZ DE DIREITO