TJMA - 0801773-93.2017.8.10.0035

  QUINTA CÂMARA CÍVEL   Apelação Cível nº 0801773-93.2017.8.10.0035 – Coroatá Apelante:             Ailson da Silva de Freitas Advogado:           Wemerson Tiago Alves Amorim Silva (OAB/MA 13.543) Apelado:              Município de Coroatá Relator:               Des.

José de Ribamar Castro    DECISÃO Trata-se de Apelação Cível interposta por Ailson da Silva de Freitas em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Coroatá, no julgamento da Ação de Cobrança proposta contra o Município de Coroatá, que julgou improcedente os pedidos formulados na inicial.

Na origem, a reclamante, ajuizou a referida demanda, alegando, em suma, que foi contratado em foi contratada pelo Município de Coroatá para exercer o cargo de motorista no período de 01/01/2013 a 31/12/2016 e que, por ser contrato nulo, faz jus e pleiteia verbas trabalhistas relativas ao FGTS, indenização compensatória de 40% sobre o FGTS, férias vencidas e 1/3 de férias do ano de 2016.

A magistrada de 1º Grau julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial, declarando extinto o processo com base no art. 487, I do Código de Processo Civil (Id. 10024300).

Inconformado com a decisão, Ailson da Silva de Freitas, interpõe o presente recurso (Id. 10024302), pleiteando a reforma da sentença, alegando que este Tribunal de Justiça, em várias oportunidades confirmou que, havendo provimento de cargo público sem submissão ao instituto do concurso público, o referido contrato é nulo, gerando ao servidor contratado o direito a percepção do FGTS.

Defende também que tem direito ao pagamento de férias, acrescidas de 1/3 constitucional, relativo ao ano de 2016, pedidos esses que foram negados em 1º Grau.

Ao final, requer o provimento do recurso para reformar a sentença no sentido de reconhecer e declarar como nulo o contrato de trabalho havido entre o Apelante e município Apelado, condenando-o ao pagamento de FGTS de todo período laborado, bem como condenar o Município Apelado ao pagamento de férias acrescidas de 1/3 constitucional referente ao ano de 2016.  Sem contrarrazões pelo Apelado, embora devidamente intimado, conforme Certidão de Id. 10024307.

Com vista dos autos, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador Dr.

Teodoro Peres Neto, Id. 10976691, manifestou-se pelo conhecimento, deixando de opinar quanto ao mérito por ausência de interesse público. É o relatório.

Decido.

Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, intrínsecos e extrínsecos, conheço do recurso e passo a apreciar monocraticamente nos termos do art. 932 do CPC e da Sumula 568 do STJ.  Analisando detidamente os autos, percebo que o ponto nodal do apelo cinge-se a examinar se o apelante tem o direito de receber FGTS, indenização de FGTS de todo período laborado, bem como ao pagamento de férias acrescidas de 1/3 constitucional referente ao ano de 2016.  Com efeito, a matéria não é das mais controvertidas e já foi reiteradamente discutida no âmbito deste Tribunal de Justiça, chegando-se ao firme entendimento de que "Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança de salários e outras verbas devidas ao servidor, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente quando o ente público não se desincumbe do ônus de provar o fato extintivo do direito do servidor”.  Aliás, esse é o posicionamento trilhado nesta Quinta Câmara Cível, inclusive por meio desta Relatoria, e pelo STJ, senão vejamos: PROCESSO CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

CONSTITUCIONAL.

APELAÇÃO CIVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SALÁRIOS ATRASADOS.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE GRAJAÚ.

OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO DE EFETUAR O PAGAMENTO. ÔNUS DA PROVA DO FATO EXTINTIVO.

INCUMBÊNCIA DO RÉU.

ART. 333, II, DO CPC.

APELO IMPROVIDO.

I - Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança de salários e outras verbas devidas ao servidor, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente quando o ente público não se desincumbe do ônus de provar o fato extintivo do direito do servidor.

II - Revelando-se incontroverso que o autor trabalhou durante o período indicado e não recebeu os valores reclamados, não pode o Gestor atual do Município justificar a ausência do pagamento ao argumento de que não houve interesse do prefeito anterior na transição governamental do Município, pois uma vez prestados os serviços, nasce o dever para a administração de indenizar, sob pena de locupletamento ilícito da municipalidade; Apelo improvido. (Ap 0632382015, Rel.

Desembargador(a) JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 22/02/2016, DJe 26/02/2016)  ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS EM ATRASO.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 333 DO CPC.

INOCORRÊNCIA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.

O recebimento da remuneração por parte do servidor público pressupõe o efetivo vínculo entre ele e a Administração Pública e o exercício no cargo. 2.

Incontroversa a existência do vínculo funcional, é ônus da Administração Pública demonstrar, enquanto fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, que não houve o efetivo exercício no cargo.

Inteligência do art. 333 do CPC. 3.

Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 149514 / GO, Rel.

Min.

Mauro CAMPBELL MARQUES, T2 – SEGUNDA TURMA, j. 22.05.2012, DJe 29.05.2012) (grifei)  Em estudo do caderno processual, resta claro que a parte autora e apelante ingressou nos quadros de funcionários públicos do município de Coroatá, ora Apelado, em 01/01/2013, como contratado, sem submeter-se a aprovação em concurso público, exercendo a função de Motorista, percebendo como remuneração inicial de R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais), vinculo laboral esse que vigorou até 31/12/2016.  Sendo incontroversa a existência da relação jurídica, incumbia à Municipalidade o ônus de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito ao recebimento de verbas remuneratórias atrasadas cobradas pelo então servidor público integrante de seu quadro de pessoal, na medida em que este se encontra em situação de hipossuficiência probatória em relação ao ente público. É sabido, ainda, que o pagamento das verbas salariais deve ser comprovado mediante recibo, contracheque ou comprovante de depósito ou de transferência do valor para a conta do servidor e na situação em comento, o Município, conforme relatado, não juntou qualquer comprovante apto a demonstrar que houve o pagamento das verbas a qual foi condenado.  Nessa linha, o apelante não apresentou contraprova apta a ilidir a pretensão aduzida na inicial, tampouco obteve sucesso em afastar o vínculo laboral da parte apelada.

Desincumbiu-se o apelante, assim, de comprovar os fatos extintivos ou modificativos do direito da autora, nos termos do art. 373, II do NCPC.  Cabe lembrar que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o tema sobre o valor relativo ao FGTS, por meio da Súmula n° 466, na qual aduz que: “o titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público.”.  Nesse contexto, mesmo sendo nula a contratação do apelado por ter sido realizada sem concurso público, contra os ditames constitucionais, isso não exime o Município apelante de pagar pelos serviços efetivamente prestados, bem como pelos respectivos depósitos do FGTS.  Outrossim, é o que afirma a Súmula nº 363-TST, senão vejamos: “A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.”  Destarte, considerando a existência de elementos suficientes para atestar a relação contratual entre as partes - não tendo o apelante demonstrado os fatos e provas aptos a extinguir os direitos da parte autora - e estando ausente a prova de pagamento do valor reivindicado, merece o apelado ser remunerado, sob pena de homenagear o enriquecimento ilícito da Administração Pública, em consonância ao que dispõe o seguinte julgado deste Tribunal: PROCESSUAL CIVIL.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

OBRIGAÇÃO DO ENTE FEDERADO DE EFETUAR O PAGAMENTO. ÔNUS DA PROVA QUANTO AOS FATOS EXTINTIVOS DO DIREITO DA AUTORA (ART. 333, II, DO CPC).

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

DITAMES DO ARTIGO 20 DO CPC.

OBSERVÂNCIA.

CONDENAÇÃO MANTIDA.

I - Havendo elementos suficientes para atestar a existência de relação negocial entre as partes, caberia ao Município apelante, na condição de réu, a comprovação da quitação da obrigação resultante da prestação de serviços, nos termos do artigo 333, II, do CPC.

II - Ausente a prova de pagamento do valor reivindicado, a dívida existe e deve ser solvida, sob pena de enriquecimento ilícito do Poder Público.

Precedentes deste Tribunal de Justiça.

III - Apelação conhecida e desprovida, contra o parecer ministerial. (TJMA, Segunda Câmara Cível, Apelação nº 40.790/2014, Rel.

Des.

Marcelo Carvalho Silva, Sessão do dia 30 de setembro de 2014)  Quanto ao depósito do FGTS, de forma específica, vale registrar que o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal de Justiça do Trabalho já pacificou o tema, por meio das Súmulas n° 466 e 363 onde aduz, litteris: "Súmula nº 466-STJ - O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público". “Súmula nº 363 -TST - “A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.”  Sentença recorrida que deve ser reformada para condenar a Municipalidade a pagar ao apelante verbas referentes a FGTS de todo o período laborado, bem como férias acrescidas de 1/3 constitucional, correspondente ao período de 2016.  Isso posto, unipessoalmente e sem interesse ministerial, dou provimento ao Apelo, para, reformando a sentença, condenar a Municipalidade a pagar ao apelante verbas referentes a FGTS de todo o período laborado, bem como férias acrescidas de 1/3 constitucional, correspondente ao período de 2016.

Honorários advocatícios que arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

Publique-se.

Cumpra-se.

São Luís/MA, 29 de setembro de 2021.     Desembargador José de Ribamar Castro         Relator