TJMA - 0022011-45.2015.8.10.0001

PROCESSO Nº. 0022011-45.2015.8.10.0001 AUTOR: AUTOR: JOSE RIBAMAR ARAUJO VILAS BOAS Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: FELIPE ANTONIO RAMOS SOUSA - MA9149-A RÉU(S): REU: ESTADO DO MARANHAO(CNPJ=06.***.***/0001-60) SENTENÇA Vistos, 1.

DO RELATÓRIO Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER c/c ANTECIPAÇÃO DE TUTELA promovida por JOSE RIBAMAR ARAUJO VILAS BOAS, contra o ESTADO DO MARANHÃO, ambos devidamente qualificados na inicial.

Aduziu o autor, em síntese, que fez carreira como membro do Quadro de Oficiais da Polícia Militar do Estado do Maranhão, sendo transferido para a reserva remunerada em 08.04.2015, após 38 anos de efetivo exercício.

Sustentou, ainda, que após ser promovido ao Posto de Tenente-Coronel PM em 25/12/2003, aguardou sua promoção ao Posto de Coronel, sendo, porém, ultrapassado por policiais mais modernos.

Ao final, pugnou pela concessão de tutela antecipada, para que fosse determinado ao requerido promover-lhe ao posto de Coronel QOPM, a partir de 25.12.2005, com os efeitos pecuniários correlatos, além dos benefícios da justiça gratuita.

No mérito, pugnou pela confirmação da liminar.

O autor juntou documentos.

Através da decisão de id 39834599 – Pág/pdf.96 , indeferiu-se a liminar requerida.

Fez-se, subsequentemente, a citação do Réu, a que se seguiu a apresentação da contestação de id 39834601 – Pág/pdf.22, na qual alegou-se, preliminarmente, ofensa ao Princípio da Separação de Poderes, acaso o pleito autoral seja deferido.

Ademais, alegou a prescrição parcial pecuniária do direito relativo à concessão promocional suscitada pelo autor.

No mérito, aduziu que o requerente não comprovou o preenchimento dos requisitos necessários à mudança para a patente almejada, bem como alegou ausência de vagas.

No mais, afirmou a inexistência de erro da administração, bem como ausência de preterição promocional na carreira.

Razões pelas quais, ao final, pugnou pela improcedência da pretensão autoral.

O réu não juntou documentos à contestação.

O autor apresentou Réplica à contestação (id 39834601 – Pág/pdf.37), aduzindo que não pleiteia promoção por merecimento, mas sim em ressarcimento por preterição.

Outrossim, refutou os argumentos da peça de resistência e reiterou os termos da inicial.

O Ministério Público opinou pela desnecessidade de sua intervenção no feito (id 39834601 – Pág/pdf.53).

Juntada de histórico militar do autor no id 39834601 – Pág/pdf.58.

O processo foi sobrestado até o julgamento do IRDR 0801095-52.2018.8.10.0000 (id 39834601 – Pág/pdf.66).

Após, o deslinde do IRDR, as partes foram intimadas para se manifestarem sobre as teses nele fixadas (id 39834601 – Pág/pdf.68), sendo que o réu pugnou pela improcedência da ação, bem como solicitou a aplicação dos postulados firmados no IRDR (id 39834601 – Pág/pdf.81) e requereu o julgamento antecipado da lide (id 41515375).

O autor, por sua vez, pugnou apenas pelo prosseguimento do feito, bem como não indicou provas a produzir (id 41180148).

Autos conclusos para sentença, conforme despacho de id 49777143 . É o relatório.

Passo a decidir. 2.

DO JULGAMENTO ANTECIPADO Inicialmente, antecipo, desde logo, o julgamento da causa, visto não haver necessidade na produção de outras provas, conforme manifestado pelas partes, encontrando-se a controvérsia devidamente esclarecida, sendo suficiente para tanto a análise dos documentos exibidos, nos termos do art. 355, I, do CPC. 3.

DA PRELIMINAR Não pode prosperar a preliminar de violação à separação de poderes, conforme suscitado pelo réu, na medida que o pleito autoral referente à promoção por ressarcimento em preterição será analisado com base na verificação dos requisitos normativos para o eventual deferimento do direito, em respeito ao Princípio da Legalidade, inexistindo, pois, invasão do mérito administrativo.

Razões pelas quais, rejeito a preliminar aventada, pois não se pode excluir da apreciação do Poder Judiciário eventual lesão a direito previsto em lei, nos termos do art. 5º, XXXV, da CF. 4.

DA PRESCRIÇÃO DA PROMOÇÃO A CORONEL PM, NA DATA INDICADA NA EXORDIAL Em princípio, observo que a promoção por ressarcimento em preterição de policial ocorre de forma excepcional, quando, dentre outros fatores, há erro administrativo do órgão estatal, configurado pelo ato que deixa de promover o militar quando este já havia preenchido a totalidade dos requisitos para tanto, preterindo-o em relação às promoções de outros militares.

Com efeito, havendo alegação de que o Estado do Maranhão deixou de conceder a promoção do Autor na época devida, embora preenchida a integralidade dos requisitos, optando por promover militares mais modernos, é necessário destacar que a Administração Pública pratica ato único e comissivo.

Com efeito, não se aplica, in casu, a Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça1, pois não há que se falar de obrigação de prestação continuada, que se renova mês a mês, já que, havendo a negativa, ainda que tácita, do próprio direito reclamado por parte da Administração, impedindo, em tese, a promoção do militar por tempo de serviço dentro do interstício legal, deixando de inclui-lo nos quadros de acesso à época, passa a fluir, desde tal momento, de acordo com a teoria da actio nata, o prazo prescricional para o exercício do direito invocado.

E o prazo prescricional aplicável em desfavor da Fazenda Pública é estabelecido pelo art. 1º do Decreto nº 20.910/32, in verbis: Art. 1º.

As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Desta forma, pode-se concluir que, ultrapassado o prazo de 05 (cinco) anos a partir da ciência da suposta lesão ao direito - esta consubstanciada, pela não inclusão do militar nos quadros de acesso ou de promoção ao tempo devido - ocorrerá a prescrição do próprio fundo de direito em relação à promoção ou retificação da promoção pleiteada.

Nesse sentido, vejamos os seguintes arestos: DIREITO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO.

POLICIAL MILITAR.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO.

OCORRÊNCIA.

EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.

JUSTIÇA GRATUITA. 1.

O Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo que "a pretensão de revisão dos atos de promoção no curso da carreira militar, a fim de retificar as datas de suas promoções, sujeita-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável a Súmula 85/STJ" (AgRg nos EDcl no AREsp 22.5949/SC, Rel.

Min.

Olindo Menezes, Desembargador convocado; EDcl no AREsp 526.979/RS, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques e EDcl nos EAREsp 305.543/PR, Rel.

Min.

Og Fernandes). 2.

In casu, transcorridos mais de cinco anos, entre a data do ato tido como abusivo e ilegal (08.02.2010) e o ajuizamento da ação (30.04.2015), opera-se a prescrição do próprio fundo de direito, impondo-se a extinção do processo com resolução de mérito, invertendo-se o ônus da sucumbência. 3. 1ª Apelação conhecida e improvida. 2ª Apelação conhecida e provida. (TJMA, ApCiv 0337112018, Rel.

Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 28/03/2019 , DJe 02/04/2019).

APELAÇÃO CÍVEL.

PROMOÇÃO POLICIAL MILITAR.

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO STJ.

PRESCRIÇÃO CONFIGURADA.

REFORMA DA SENTENÇA.

IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. 1.

Os atos discutidos não representam uma omissão da autoridade estatal, mas sim verdadeiros atos comissivos, consubstanciados nas preterições apontadas pelo Apelado quando da existência de vagas de nível superior na carreira. 2.

Considerando que o Apelado almeja debater sua promoção ao cargo de Cabo PM que, no seu entender, deveria ter ocorrido em 2009 e que policiais mais modernos foram promovidos em 2010, deve ser reconhecida a prescrição de fundo de direito, vez que ultrapassado o prazo de 05 (cinco) anos do ato discutido, e a consequente inaplicabilidade da Súmula nº 85 do STJ ao caso. 3.

Não obstante a relevância da argumentação do Apelado, entende-se pela ocorrência da prescrição na espécie, devendo ser julgada inteiramente improcedente a lide, conforme o disposto no art. 487, II, do CPC, sob pena do entendimento em sentido contrário acarretar em verdadeira imprescritibilidade das ações dessa natureza. 4.

Apelo conhecido e provido. 5.

Unanimidade. (TJMA, ApCiv 0234272018, Rel.

Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 20/08/2018, DJe 29/08/2018) Aliás, o entendimento exposto alhures é fiel ao que restou fixado acerca da matéria no julgamento do IRDR nº 0501095-52.2018.8.10000, o qual, inclusive, já transitou em julgado, ocasião em que foram estabelecidas as seguintes teses jurídicas, de observância obrigatória em casos idênticos no âmbito do E.

TJMA (art. 985, inciso I, do CPC): Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus por conta de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou ainda sua posterior promoção em ressarcimento de preterição, caracteriza-se como ato único e comissivo da Administração Pública, por representar a negação, ainda que tacitamente, do direito do policial militar de ascender à graduação superior.

O reconhecimento desse erro administrativo – seja em face do acolhimento judicial da pretensão de que sejam retificadas as datas dos efeitos da promoção verificada posteriormente, seja por reconhecimento pela própria Administração Pública ao praticar superveniente ato promocional, com efeitos retroativos – sujeitam-se à prescrição de fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Segunda tese: Em face da aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil - “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição” - uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr para este, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias, cominado no art. 23 da lei nº 12.016/2009, para o caso de impetração de mandado de segurança.

Terceira tese: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso - quando não incluído o nome do policial militar prejudicado - ou do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – na hipótese de inclusão do nome do policial, porém, com preterição em favor de outro militar, mais moderno.

Desse modo, observo que a pretensão autoral inicial era a concessão da promoção ao posto de Coronel PM, tendo como data-base o ano de 2005.

Todavia, a presente ação somente foi ajuizada em 2015, ou seja, em data muito superior ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos aplicável à espécie, nos termos das teses fixadas no IRDR nº 0501095-52.2018.8.10000, sendo forçoso, portanto, reconhecer-se a prescrição do direito à correção da data promocional pleiteada na peça vestibular.

Portanto, considerando que o ato administrativo impugnado (alegado erro administrativo) promoveu efeitos concretos na órbita dos direitos do militar requerente, vez que deixou de inclui-lo em Quadro de Acesso ou Quadro de Promoções à época devida, e tendo em vista o decurso do prazo de mais 05 (cinco) anos, a contar da suposta violação ao direito do Autor(2005), não restam dúvidas de que ocorreu a prescrição do próprio fundo de direito relativo à concessão promocional na data invocada na exordial.

Diante dessa constatação, verifico que o prazo legal aplicável ao caso expirou, sem que o Autor, em tempo hábil, tivesse praticado o ato necessário para o desenvolvimento regular de sua pretensão, que seria a propositura tempestiva da demanda.

Em outras palavras, o Autor quedou-se inerte, deixando transcorrer o prazo legal sem que qualquer providência fosse tomada, razão pela qual a prescrição de fundo de direito há de ser reconhecida, visto que não se verifica nos autos a presença de alguma causa interruptiva, impeditiva ou suspensiva do prazo prescricional para a concessão da promoção suscitada.

Em face da aplicação da tese fixada no IRDR nº 0501095-52.2018.8.10000, pronuncio a prescrição, relativa à concessão da promoção funcional de Coronel PM para 2005, consoante o expressamente previsto na inicial. 5.

DA PROMOÇÃO A CORONEL PM: ATO DISCRICIONÁRIO Tendo em vista o exposto no item anterior, está prescrita a pretensão promocional ao posto de Coronel PM, conforme suscitado na exordial, a partir de 2005.

Entretanto, ainda que não houvesse a prescrição da pretensão promocional, verifico que o autor não faria jus ao direito alegado, na medida que a ascensão funcional para Coronel PM depende de ato discricionário da autoridade competente.

Nesse contexto, observo que o autor foi promovido a Tenente-Coronel PM a partir de 25.12.2003 (id 39834601 – Pág/pdf.59).

Com efeito, o interstício temporal mínimo para passagem de Tenente-Coronel PM a Coronel PM é de 24 meses, consoante o art. 5º, VI, do Decreto nº 11.964/1991.

Logo, tal intervalo foi alcançado em 25.12.2005.

Ocorre que, que a pretensão autoral se encontra inviabilizada, em razão da evolução funcional de Tenente-Coronel PM a Coronel PM depender do critério de merecimento, nos termos da Lei Estadual nº 3.743/1975 e do Decreto nº 11.964/1991.

Portanto, tal critério de promoção por merecimento sujeita-se a ato discricionário da autoridade competente, em relação ao qual não pode se imiscuir o Judiciário, nos termos do art. 10, “c”, da Lei Estadual nº 3.743/1975 e dos arts. 43, IV, 52 e 53, todos do Decreto nº 11.964/1991.

Confira-se: Lei Estadual nº 3.743/1975(art. 10, “c”): (...) “que as promoções são efetuadas para as vagas de Coronel PM somente pelo critério de merecimento”.

Decreto nº 11.964/1991 (art. 43, IV): Art. 43 – As promoções por antiguidade e merecimento serão efetuadas nas seguintes proporções em relação ao número de vagas; I – para os postos de 2º Tenente PM, 1º Tenente PM e Capitão PM – a totalidade por antiguidade; II – para o posto de Major PM – uma por antiguidade e uma por merecimento; III – para o posto de Tenente-Coronel PM – duas por antiguidade e uma por merecimento; e IV – para o posto de Coronel PM – todas por merecimento.

Após a formação do quadro de acesso por merecimento, tal relação é enviada ao Governador do Estado, que pode escolher qualquer oficial para a promoção: Decreto nº 11.964/1991 (arts. 52 e 53): Art. 52 – A promoção por merecimento será feita com base no Quadro de Acesso por Merecimento, elaborado pela Comissão de Promoções de Oficiais PM da Corporação. (...) Art. 53 – O Governador do Estado, nos casos de promoção por merecimento, apreciará o mérito dos oficiais constantes da proposta encaminhada pelo Comandante-Geral da Corporação e decidir-se-á por qualquer dos nomes dos habilitados à promoção por aquele critério.

Logo, ainda que o autor tenha figurado em Quadro de Acesso à promoção de Coronel PM, tal fato não lhe acarreta o direito sumário à obtenção desse posto, já que o Chefe do Executivo pode se decidir por qualquer um dos oficiais habilitados, inexistindo, portanto, falar em preterição nessa hipótese.

Desse modo, ainda que inexistisse a prescrição do pleito, não poderia este juízo determinar a promoção do autor a Coronel PM, já que isso implicaria em incursão no mérito administrativo, pois, somente a autoridade competente na hierarquia militar tem a prerrogativa legal de decidir se o requerente reuniu ou não os predicados funcionais meritórios necessários à promoção de Coronel PM, não sendo o interstício mínimo de 24 meses no posto de Tenente-Coronel o critério exclusivo para tal desiderato.

Nesse sentido, corroborando o entendimento supra, cito a lição do Professor José dos Santos Carvalho Filho, o qual é incisivo ao dizer que: “(...) se ao juiz cabe a função jurisdicional, na qual afere aspectos de legalidade, não se lhe pode permitir que proceda a um tipo de avaliação peculiar à função administrativa e que, na verdade, decorre da própria lei” (in Manual de Direito Administrativo, Editora Lúmen Júris, 15ª ed., Rio, 2006, p. 110).

Em arremate, destaco que a jurisprudência também chancela o raciocínio alhures sublinhado, logo, colaciono o seguinte julgado: EMENTA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PROMOÇÃO POR MERECIMENTO DE TENENTE-CORONEL PM AO POSTO DE CORONEL PM.

PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

AFASTAMENTO.

QUANTO AO MÉRITO, NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA LEGISLAÇÃO.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1.

Afasta-se a preliminar de falta de interesse processual, por inadequação da via eleita, levantada pelo Estado do Maranhão, vez que o objetivo do impetrante é a promoção ao Posto de Coronel - PM, e, foram juntados aos autos documentos suficientes à apreciação do pedido, nos termos do art. 6º, da Lei nº 12.016/2009, não havendo necessidade de qualquer dilação probatória. 2.

O mandado de segurança consiste numa ação constitucional, de natureza contenciosa e mandamental, regida por lei própria, tendo como escopo a proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, nos termos do art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, e do art. 1º, caput, da Lei nº 12.016/2009. 3.

A promoção ao Posto de Coronel PM somente dar-se-á pelo critério merecimento.

E tal ato é discricionário do Governador de Estado que escolherá qualquer um dos nomes contidos no Quadro de Acesso por Merecimento (QAM), sobre o qual o Poder Judiciário não está autorizado a intervir, sob pena de invasão no mérito administrativo, só podendo se manifestar em caso de ilegalidade, o que não se afigura no presente caso, uma vez que o processo para promoção por merecimento obedeceu às balizas legais.

Inteligência dos arts. 10, alínea ‘c’, 22 e 27, § 2º, c/c arts. 52 e 53, do Decreto n° 11.964/1981.

Precedentes desta Corte e do STJ. 4.

Dos autos, não restou demonstrada violação de direito líquido e certo. 5.

Segurança denegada.

Destarte, em sendo a promoção de Coronel PM derivada de ato administrativo discricionário, incabível a sua concessão pelo Poder Judiciário, nos termos do art. 10, “c”, da Lei Estadual nº 3.743/1975 e dos arts. 43, IV, e 52 e 53, ambos do Decreto nº 11.964/1991. 6.

DO DISPOSITIVO Ante o exposto, e tudo mais que consta dos autos, rejeito a preliminar suscitada pelo réu, e, no mérito, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado, tendo em vista a ocorrência da prescrição relativa à pretensão inicial de concessão da promoção funcional de Coronel PM, a contar do ano de 2005, nos termos do art. 487, II, do CPC, conforme visto no tópico 4 desta sentença, bem como em virtude desse pleito depender de ato discricionário da autoridade competente, nos termos do disposto no item 5 desta sentença.

Considerando a improcedência da demanda, a parte requerente deverá arcar com as despesas processuais, conforme artigo 85 do CPC.

Destarte, o demandante deverá responder pelo pagamento das custas, porém, fica suspensa tal obrigação, em virtude da gratuidade de justiça deferida ao autor (id 39834599 – Pág/pdf.96), nos termos do art. 99, § 3º, do CPC.

De outro giro, arbitro honorários advocatícios em favor do patrono do réu, no importe de 10% sobre o valor atualizado da causa, os quais ficam suspensos, em virtude da gratuidade de justiça.

Por se tratar de sentença não sujeita ao Reexame Necessário (art. 496 do CPC), após o eventual transpasse in albis do prazo para recursos voluntários, arquivem-se os autos, com as formalidades legais.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís/MA, data do sistema.

Juiz Celso Orlando Aranha Pinheiro Júnior