TJMA - 0809769-25.2020.8.10.0040

    PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVO INTERNO NA Nº 0809769-25.2020.8.10.0040 AGRAVANTE:MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ PROCURADORA: Dra. Gilva Duarte de Assunção AGRAVADO:ELIANE AMORIM RODRIGUES Advogado: Dr. Marcos Paulo Aires (OAB/MA 16093) RELATOR: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF DESPACHO Em homenagem ao princípio do contraditório, determino, com base no art. 1.021, §2º do CPC1  , que seja intimado o agravado, para, no prazo de 15 (quinze) dias, se manifestar acerca do presente recurso.                        Publique-se e cumpra-se.   São Luís, data do sistema.

Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator 1Art. 1.021.

Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal. § 1o Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada. § 2o O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta. § 3o É vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno. § 4o Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa. § 5o A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4o, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL   APELAÇÃO CÍVEL Nº 0809769-25.2020.8.10.0040 – IMPERATRIZ APELANTE: MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ PROCURADORA: Dra.

Gilva Duarte de Assunção APELADA: ELIANE AMORIM RODRIGUES Advogado: Dr.

Marcos Paulo Aires (OAB/MA 16093) Relator: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF   APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PROFESSOR EM EFETIVO EXERCÍCIO DE MAGISTÉRIO.

TERÇO CONSTITUCIONAL.

BASE DE CÁLCULO.

PERÍODO TOTAL DE FÉRIAS.

I.

Os professores em exercício de efetiva atividade de magistério possuem direito a 45 (quarenta e cinco) dias de férias, devendo o terço constitucional ser calculado de acordo com o período total de férias do servidor.

II.

Apelo desprovido.   DECISÃO   Trata-se de apelação cível interposta pelo Município de Imperatriz contra a sentença exarada pelo MM.

Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz, Dr.

Joaquim da Silva Filho, que nos autos da ação de cobrança proposta pela parte apelada julgou procedente o pedido formulado e condenou o apelante ao pagamento da diferença do terço de férias constitucional referente a 15 (quinze) dias em relação ao período de setembro de 2015 a dezembro de 2020, corrigidos mês a mês, com correção monetária e juros, calculados de acordo com a redação atual do art. 1º-F. da lei 9.494/1997.

Honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre do valor total da condenação.    O apelante, em suas razões, alegou haver diferença entre o período de férias e do recesso, em razão do calendário escolar, de modo que não tem a autora direito ao pagamento da referida diferença.

Por fim, postulou o provimento do apelo.   Nas contrarrazões, a parte recorrida refutou os argumentos trazidos no apelo.

Ao final, pediu o desprovimento do recurso e a majoração dos honorários advocatícios.   A Procuradoria Geral de Justiça não demonstrou interesse no feito.   É o relatório.   Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo à análise do mérito, com base na prerrogativa constante do art. 932, do Código de Processo Civil que permite ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao segundo grau.   O cerne da demanda cumpre em analisar se deve ou não ser mantida a condenação do ente municipal ao pagamento de um terço sobre 15 dias de férias anuais gozadas pelos professores, uma vez que só foi pago sobre 30 dias.   A autora ingressou com a ação ordinária em face do Município, momento em que aduz que é servidora pública efetiva lotada na Secretaria Municipal de Educação exercendo o cargo de professora e nos termos do art. 30, da Lei n.º 1.601/2015, os profissionais de ensino têm direito a 45 (quarenta e cinco) dias de férias anuais.   Destacou que aludida legislação assegura 45 (quarenta e cinco) dias de férias, todavia o ente municipal paga o 1/3 ( um terço) apenas sobre os 30 (trinta) dias das férias e não sobre os 45 (quarenta e cinco) dias, como determina a Lei.   Em suas razões, o apelante defendeu que não há concessão de férias aos professores, mas um recesso em razão do calendário escolar.   Com efeito, a Constituição Federal prevê os seguintes direitos sociais aos trabalhadores urbanos e rurais, os quais são estendidos aos servidores públicos:   Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (..)  XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; (...)   Art. 39.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Vide ADIN nº 2.135-4) (...) § 2º - Aplica-se a esses servidores o disposto no art. 7º, IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX.(grifei)   Nesse contexto, não há dúvidas de que o terço adicional insculpido no art. 7º, inciso XVII, da Constituição Federal, deve incidir sobre a totalidade da remuneração do período de fruição, não cabendo limitá-lo ao período de 30 (trinta dias).   A propósito, essa matéria não representa questão polêmica, mas singela, vez que já pacificada no Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:   RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ADMINISTRATIVO.

TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.

ACÓRDÃO RECORRIDO CONSOANTE À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório 1.

Agravo nos autos principais contra decisão que não admitiu recurso extraordinário, interposto com base na alínea a do inc.

III do art. 102 da Constituição da República. 2.

O Tribunal de Justiça do Maranhão decidiu: "APELAÇÃO CÍVEL.

ADMINISTRATIVO.

PROFESSORES DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO.

ESTATUTO DO MAGISTÉRIO.

ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO) SOBRE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS DE FÉRIAS.

ART. 7º, XVII, C/C ART. 39, § 3º, DA CF.

Reconhecido que as leis municipais em vigor durante os anos de 1991 a 2006 previam o direito à férias de 45 (quarenta e cinco) dias, deve-se garantir o adicional de 1/3 (um terço) a incidir sobre a remuneração dos servidores concernente a todo esse período, e não apenas sobre 30 (trinta) dias.

Precedentes deste Tribunal e do STF.

Havendo sucumbência recíproca, devem arcar cada parte com os honorários de seus respectivos patronos" (fl. 179). 3.

A decisão agravada teve como fundamento para a inadmissibilidade do recurso extraordinário a circunstância de que o acórdão recorrido estaria em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 4.

O Agravante argumenta que: "o Tribunal ‘a quo’ não admitiu o recurso extraordinário por entender que a decisão de 2º grau está de acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal.

No entanto, por entender que a questão suscitada nestes autos, não se coaduna com a decisão indicada na decisão do Presidente do Tribunal, requer que o Egrégio Tribunal dele conheça, dando provimento a fim de julgar improcedente o pedido da presente ação" (fl. 212).

No recurso extraordinário, alega que o Tribunal a quo teria contrariado os arts. 7º, inc.

XVII, e 39, § 3º, da Constituição da República.

Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO. 5.

O art. 544 do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei n. 12.322/2010, estabelece que o agravo contra decisão que não admite recurso extraordinário processa-se nos autos deste recurso, ou seja, sem a necessidade da formação de instrumento.

Sendo este o caso, analisam-se, inicialmente, os argumentos expostos no agravo, de cuja decisão se terá, então, se for o caso, exame do recurso extraordinário. 6.

Razão jurídica não assiste ao Agravante.

O Desembargador Relator do caso no Tribunal de Justiça do Maranhão afirmou: "o artigo 7º, XVII, e o art. 39, § 3º, da Constituição Federal, possuem eficácia plena, uma vez que independem de produção legislativa ordinária para que tenham aplicabilidade.

Dessa forma, o pagamento de adicional de um terço decorrente de férias é incidente sobre todo o período, já que o constituinte não impôs qualquer limitação temporal sobre o adicional, o qual abrange todo o período de afastamento.

Nesse sentido o STF: (...).

Assim, as professoras fazer jus em perceber o adicional de um terço de férias por todo o período a que têm direito, nos termos das decisões supramencionadas" (fls. 183-184).

O acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, que assentou incidir o terço de férias do inc.

XVII do art. 7º da Constituição da República sobre todo o período ao qual o servidor tem direito.

Nesse sentido: "FÉRIAS -ACRÉSCIMO DE UM TERÇO -PERÍODO DE SESSENTA DIAS.

Havendo o direito a férias de sessenta dias, a percentagem prevista no artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal deve incidir sobre a totalidade da remuneração, não cabendo restringi-la ao período de trinta dias.

Precedente: Ação Originária n. 517-3/RS.

CORREÇÃO MONETÁRIA -ÍNDICE.

Na visão da ilustrada maioria, cumpre aplicar, em se tratando de valores devidos pelo Estado a servidores, os índices estaduais oficiais.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS -PERCENTAGEM.

Existindo precedente do Plenário em hipótese idêntica à versada no recurso, impõe-se a observância do que assentado e, portanto, a redução da verba alusiva aos honorários advocatícios de vinte para dez por cento"(AO 609, Rel.

Min.

Março Aurélio, Segunda Turma, DJ 6.4.2001).

E, ainda, em caso idêntico: "Trata-se de agravo contra decisão obstativa de recurso extraordinário, este interposto com suporte na alínea ‘a’ do inciso III do art. 102 da Constituição Republicana, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão.

Acórdão assim do (fls. 449): APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PROFESSORES MUNICIPAIS.

FÉRIAS.

ADICIONAL DE UM TERÇO (1/3).

I - O servidor público municipal faz jus à remuneração respectiva pelo trabalho prestado e às consequentes parcelas relativas às férias anuais, acrescidas do terço constitucional, direito previsto no inciso XVII do art. 7º da Constituição Federal, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.

II -O adicional de um terço (1/3) a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal, é extensível aos que também fazem jus a período de férias superiores a trinta dias anuais, ainda que desdobradas em dois períodos.

Precedentes do STF’. 2.

Pois bem, a parte recorrente sustenta violação ao inciso XVII do art. 7º da Magna Carta de 1988. 3.

Tenho que o recurso não merece acolhida.

Isso porque o entendimento adotado pela instância judicante de origem afina com a jurisprudência desta nossa Casa de Justiça de que o direito constitucional ao terço de férias (art. 7º, XVII) é de incidir sobre o período total de férias ao qual o servidor faz jus.

Leia-se, a propósito, a ementa da AO 609, da relatoria do ministro Março Aurélio: (...). 4.

No mesmo sentido: AO 637, da relatoria do ministro Celso de Mello; bem como AO 517 e RE 169.170, ambos da relatoria do ministro Ilmar Galvão.

Ante o exposto, e frente ao art. 557 do CPC e ao § 1º do art. 21 do RI/STF, nego seguimento ao recurso" (ARE 649.109, Rel.

Min.

Ayres Britto, decisão monocrática, DJe 5.9.2011, transitada em julgado em 15.9.2011).

A decisão agravada, embasada nos dados constantes do acórdão recorrido, harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, razão pela qual nada há a prover quanto às alegações do Agravante. 7.

Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 544, § 4º, inc.

II, alínea a, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). (STF; RE 714082 MA; Rel.

Min.

CÁRMEN LÚCIA; 19/10/2012) grifei.    Em análise do acervo probatório trazido aos autos, observo que a apelada demonstrou vínculo estatutário, ao passo que caberia ao recorrente demonstrar a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, ônus do qual não se desincumbiu, nos moldes do art. 373, II do CPC:   Art. 373.  O ônus da prova incumbe:  I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.(grifei)   Nesse sentido esta Corte já se manifestou quando do julgamento da AC nº 0806540-33.2019.8.10.0027, de minha relatoria julgado em 03/03/2020, cuja ementa segue abaixo transcrita:   APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PRELIMINAR DE INÉPCIA REJEITADA.

PROFESSOR EM EFETIVO EXERCÍCIO DE MAGISTÉRIO.

TERÇO CONSTITUCIONAL.

BASE DE CÁLCULO.

PERÍODO TOTAL DE FÉRIAS.

I - Deve ser rejeitada a preliminar de inépcia da inicial quando os documentos juntados aos autos são suficientes para o deslinde do feito.

II - Os professores em exercício de efetiva atividade de magistério possuem direito a 45 (quarenta e cinco) dias de férias, devendo o terço constitucional ser calculado de acordo com o período total de férias do servidor.

III - Apelo improvido.   Cito, ainda:   APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

PROFESSOR.

REDE MUNICIPAL DE ENSINO.

FÉRIAS ANUAIS DE 45 DIAS.

TERÇO CONSTITUCIONAL INCIDENTE SOBRE TODO O PERÍODO DE AFASTAMENTO. DESPROVIMENTO. 1.

O abono constitucional de férias deve ser calculado sobre a totalidade do afastamento, ainda que superior ao trintídio anual e que o gozo seja desdobrado em dois períodos. 2.

O pagamento do terço de férias (art. 7º, XVII c/c art. 39, § 3º, CF/88) deve incidir sobre os 45 (quarenta e cinco) dias concedidos aos professores da rede de ensino do Município de Imperatriz. 3.

Apelo desprovido.

Remessa parcialmente provida apenas para adequar os consectários da condenação.  (TJMA, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0811683-27.2020.8.10.0040, Sessão Virtual do dia 29.04 a 06.05.2021, Relator: Des.

Kleber Costa Carvalho).   Isso posto, comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a manutenção da sentença de procedência da ação de cobrança, sob pena de enriquecimento ilícito.   No tocante aos consectários legais, verifico que a sentença fora omissa quanto aos índices aplicáveis e aos termos iniciais, razão pela qual, por se tratar de matéria de ordem pública, determino o IPCA-E para a correção monetária, desde cada pagamento indevido, e aos juros de mora, aqueles definidos à caderneta de poupança, de acordo com a regra acrescida ao art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009, a partir da citação.   No que concerne aos honorários advocatícios, tem-se que o Magistrado singular condenou o apelante ao pagamento do percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Contudo, a sentença é ilíquida, devendo a quantia ser apurada em fase de liquidação e, igualmente, a verba honorária deverá ser arbitrada na mesma ocasião, como dispõe o art. 85,§4º,II, do CPC.   Assim, considerando que a jurisprudência do STJ “firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus”, retifico a sentença neste ponto também, devendo, outrossim, ser levado em conta os honorários advocatícios recursais (art. 85, §11, do CPC).   Ante o exposto, nego provimento ao apelo, nos termos da fundamentação supra.

De ofício, complemento a sentença quantos aos índices e termos iniciais dos juros e correção monetária.Outrossim, retifico a sentença quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais, determinando que seu percentual seja fixado na fase de liquidação de sentença, ponderando-se a citada verba recursal.   Publique-se e cumpra-se.   São Luís, data do sistema.       Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator