TJMA - 0802677-77.2021.8.10.0034

QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0802677-77.2021.8.10.0034 – CODÓ   APELANTE:                Aldo Soares da Silva ADVOGADA:              Dra.

Ana Pierina Cunha Sousa (OAB/MA 16.495) APELADO:                  Banco Itaú Consignado S.A.

ADVOGADO:              Dr.

José Almir da R.

Mendes Júnior (OAB/MA 19.411-A) RELATOR:                  Desembargador RICARDO DUAILIBE   DECISÃO   Trata-se de Apelação Cível interposta por Aldo Soares da Silva, contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de Codó (MA) que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, extinguindo o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Na oportunidade, condenou o Apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes últimos no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, com fulcro no art. 85, §8, do CPC, ficando, contudo, suspensa a exigibilidade, tendo em vista que o Autor é beneficiário da justiça gratuita, nos termos do art. 12 da Lei n° 1.060/50.

A sentença recorrida condenou o Recorrente ainda, a pagar multa no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, por litigância de má-fé, com fundamento no art. 81 do CPC.

Em suas razões recursais (Id. n° 12332168), o Apelante reitera, preliminarmente, a manutenção da assistência judiciária gratuita em seu favor.

Informa que é pessoa de idade avançada, pobre, hipossuficiente e com parcos conhecimentos, não podendo o Recorrido, através de subterfúgios de qualquer natureza, fugir ao cumprimento da Lei, furtando-se ao ônus da prova, na conformidade do que lhe é imposto pelo art. 6º, VIII, do Código de Processo Civil.

Aduz que, acreditando estar sofrendo descontos indevidos em seu benefício de renda mínima da Previdência Social e, supondo ser vítima de fraude via sistema de empréstimos consignados, encaminhou administrativamente requerimento à instituição Demandada, no intuito de obter uma via do contrato, contudo, não obteve resposta, já que não houve entrega de uma segunda via, bem como do documento comprobatório do depósito, DOC, TED ou qualquer outro da espécie, feito em seu nome, circunstância esta que justificou o ingresso desta ação judicial.

Destaca que o apelado não logrou êxito em comprovar a validade do negócio jurídico firmado, uma vez que não colacionou aos autos o suposto contrato firmado entre as partes e que teria dado origem às cobranças questionadas, limitando-se a juntar um mero informativo que enumera as condições gerais de um contrato de empréstimo para justificar a ausência de assinatura.

Tal postura e a absoluta ausência de assinatura do autor, dando anuência ao empréstimo, impedem por completo a possibilidade de se considerar regular a contratação, sendo certo que é seu o ônus da prova do fato desconstitutivo do direito sustentado (art. 373, II, CPC).

Prossegue declarando que a simples apresentação de um documento bancário/extrato por parte do Banco Requerida não é suficiente para garantir a regularidade da contratação.

Nesses termos, diante da escassez do conjunto probatório carreado aos autos, conclui-se que a instituição financeira não adotou todas as cautelas indispensáveis ao outorgar o crédito consignado, demonstrado inconteste defeito nos serviços prestados em impingir no consumidor, de forma fraudulenta e desidiosa, empréstimo não solicitado, razão pela qual equivocada a sentença recorrida em reconhecer a legalidade dos descontos realizados nos seus proventos.

Assevera que o Juízo de piso proferiu sentença condenando o Autor ao pagamento de multa por litigância de má-fé, sob o argumento de alteração na verdade dos fatos.

Entretanto, defende que apenas buscou exercer seu direito de defesa em razão dos empréstimos consignados descontados de sua aposentadoria.

Isso quer dizer que o mero acionamento do Poder Judiciário para defesa de direito que supõe legítimo não configura litigância de má-fé, ressaltando, inclusive, ter apresentado requerimento administrativo encaminhado à instituição demandada, solicitando uma 2ª via do contrato objeto da lide e documentos de transferência bancária, contudo, o Banco manteve-se inerte.

Sob esse contexto, entende que para a condenação por litigância de má-fé faz-se necessário o preenchimento de dois requisitos, quais sejam: que a conduta da parte se subsuma a uma das hipóteses taxativamente elencadas no artigo 80, do CPC e que dela resulte prejuízo processual à parte adversa.

No caso vertente, o consumidor comprovou o requerimento administrativo para obter os documentos, o que justificou o ajuizamento da ação.

Nessa senda, não constam nos autos elementos que demonstram a efetiva prática das condutas descritas no referido artigo, tornando-se indevida a referida condenação.

Não havendo contrato que demonstre a sua vontade inequívoca para a contratação do empréstimo, bem como não provado o pagamento do valor alegadamente contratado, a cobrança posterior através de descontos mensais em benefício representa prática indevida, ilícito que dá ensejo à condenação em repetição do indébito em dobro do que fora descontado indevidamente (art. 42, parágrafo único, do CDC).

No mais, acentua que o ato ilícito que ocasionou notórios danos materiais e morais à parte apelante decorre da fraude praticada em face da mesma, conforme já fora narrado, de forma que a esta foi obrigada a arcar com valores indevidos - levando-a ao seu endividamento e ao comprometimento de seu sustento e de sua digna sobrevivência.

Do mesmo modo, pontua que, para que atenda à sua dúplice finalidade, o montante indenizatório deve ser fixado em quantum que, além de abrandar o menosprezo moral sofrido pela parte lesada em seus direitos básicos, tenha o condão de desestimular o fornecedor a praticar novamente a conduta sub censura.

Tendo por fundamento os argumentos ora expendidos, pugna pelo conhecimento e total provimento do Apelo, para julgar totalmente procedente a demanda, declarando nulo o contrato de empréstimo objeto da lide.

Pede, ainda, que seja cancelado em definitivo os descontos operados em seu benefício e condenado o Recorrido à devolução, em dobro, de todos os valores indevidamente debitados, além do pagamento de indenização pelos danos morais que lhe foram causados.

Por fim, requer que sejam arbitrados honorários advocatícios à ordem de 20% (vinte por cento) do valor da condenação.

Subsidiariamente, roga pela reforma da sentença quanto à condenação em litigância de má-fé, uma vez que esta não está elencada no rol do art. 80 do CPC, e por ser pessoa de parcos recursos, não podendo arcar com tal condenação sem prejuízo do próprio sustento e da sua família.

Devidamente intimada, a instituição financeira apresentou contrarrazões ao recurso (Id. nº 12332172), oportunidade em que reitera a regularidade da contratação realizada mediante chip/senha, de forma presencial, cuja quantia foi disponibilizada na conta de titularidade do consumidor.

Ao final, roga pelo improvimento do recurso, a fim de manter a sentença proferida em todos os seus termos.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dra.

Sâmara Ascar Suaia (Id. n° 12529185), manifestou-se pelo julgamento do mérito recursal, sobre o qual deixa de opinar, por inexistirem, na espécie, quaisquer das hipóteses elencadas no art. 178 do Código de Processo Civil, a exigir a intervenção ministerial e por não versar o caso sobre os interesses descritos no art. 127 da Carta Magna. É o relatório.

De início, cumpre registrar a possibilidade de julgamento monocrático, com fulcro no art. 932, IV e V do CPC, tendo em vista se tratar de matéria já deliberada em Incidente de Resolução de Demandas Repetitiva.

Em sede de análise prévia, verifica-se que estão presentes os requisitos intrínsecos de admissibilidade, atinentes ao cabimento, legitimidade e interesse recursal, assim como os extrínsecos, concernentes à tempestividade e regularidade formal.

Em relação ao preparo recursal, verifica-se que o Apelante teve deferida a gratuidade da justiça, estando dispensado de seu recolhimento, razão pela qual conheço o Apelo.

Partindo para a análise das matérias devolvidas no mérito do recurso, importante esclarecer que a apreciação do contexto fático e dos fundamentos jurídicos a cargo deste Tribunal de Justiça devem ser feitos à luz das diretrizes estabelecidas no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 53983/2016, que apreciou e julgou diversas teses que suscitavam julgamentos divergentes no Judiciário Maranhense, de 1º e 2º Graus, relativas à temática em debate.

Cumpre transcrever, para melhor enfrentamento do tema, a 1ª Tese firmada pelo Tribunal Pleno deste TJ/MA em sede do aludido IRDR nº 53.983/2016, que convencionou da seguinte forma, in verbis: 1ª TESE: "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)." Adentrando à matéria de fundo, observa-se, da narrativa empreendida na inicial, que o Apelante sustenta desconhecer o empréstimo efetuado junto à instituição financeira Apelada no importe de R$ 1.000,00 (mil reais), a ser quitado em 38 (trinta e oito) parcelas de R$ 42,37 (quarenta e dois reais e trinta e sete reais), não o tendo solicitado, tampouco autorizado qualquer contratação em seu nome, mostrando-se indevido o contrato celebrado à sua revelia.

Afirmando que não teria entabulado qualquer relação contratual de crédito com a instituição financeira, foi deduzida pretensão, objeto dos presentes autos, para que fossem reparados os danos suportados em virtude do negócio questionado.

Durante a instrução processual, e em exame ao acervo probatório, verifica-se que o Banco Apelado declarou a validade da respectiva contratação e respaldou as suas alegações com a juntada de Extrato Bancário (Id. n° 12332157, p. 04) em que comprova o crédito do valor do empréstimo na conta de titularidade do consumidor no dia 06/04/2016, em que se verifica, ainda, que dois dias depois foi realizado o saque do respectivo valor.

Consoante os termos expendidos pelo Juízo a quo na sentença recorrida, o Banco logrou êxito em comprovar a licitude dos descontos realizados mediante a apresentação de extratos bancários, os quais são capazes de revelar a manifestação de vontade do Apelado no sentido de firmar o negócio, permanecendo com o consumidor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a justiça e fazer a juntada do seu extrato bancário.

Sob esse contexto, deve-se reconhecer que o Juízo de Primeiro Grau aplicou corretamente o direito à espécie, pronunciando pela improcedência da ação, com o não acolhimento das pretensões do Apelante, tendo em vista tratar-se de negócio jurídico válido, com expressa anuência da consumidora.

Verifica-se, nesse particular, que o Decisum de 1º Grau encontra-se em conformidade com as disposições contidas na 1ª Tese do IRDR em comento, na medida em que esta estabeleceu que compete à instituição financeira, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito alegado na inicial (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico.

Nesse contexto, o convencimento decorrente do conjunto das provas é de que o negócio foi formalizado e concluído, sendo, portanto, desfavorável às teses expendidas no Apelo.

Vejamos os seguintes arestos que, por reconhecer a regularidade na celebração de empréstimo consignado, manifestaram-se pela improcedência dos pedidos de reparação por danos morais e materiais: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO.

AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM CONTA BENEFÍCIO DE APOSENTADA.

JUNTADA PELO BANCO DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO DEVIDAMENTE ASSINADO.

O BANCO APELANTE CONSEGUIU DEMOVER A PRETENSÃO AUTORAL (CPC, ART. 373, II).

DESCABIMENTO DE CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO.

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO VÁLIDO E EFICAZ.

SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTE A PRETENSÃO AUTORAL COM INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. 1º APELO CONHECIDO E PROVIDO. 2º APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

UNANIMIDADE.

I.

Incidência das regras do Código de Defesa do Consumidor, vez que o 1º recorrente se enquadra como fornecedor de serviços, enquanto a 2ª apelante figura como destinatária final, portanto, consumidora, nos termos dos artigos 2º e 3º da Lei nº 8.078/90.

II.

A consumidora alega não ter contratado empréstimo com o banco e o magistrado de base declarou inexistente o contrato nº 803273558, condenou o banco a restituir em dobro os valores que foram descontados do benefício previdenciário, bem como a pagar o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de reparação por danos morais.

III.

Em atenção ao acervo probatório contido nos autos e as teses firmadas no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, vejo que o 1º apelante juntou ficha de proposta de empréstimo pessoal consignado em folha de pagamento ou benefício previdenciário de nº 803273558 devidamente assinado pela 2ª apelante tendo como objeto crédito no montante de R$ 672,00 (seiscentos e setenta e dois reais) a ser pago em 72 (setenta e duas) parcelas de R$ 19,41 (dezenove reais e quarenta e um centavos) (fls. 42/49), logo o banco conseguiu demover a pretensão autoral, demonstrando fato impeditivo, nos termos do art. 373, II do CPC.

IV.

Nessa medida, o empréstimo consignado é regular, de forma que a cobrança por meio dos descontos na conta benefício da 2ª apelante afigura-se como exercício regular de direito, não sendo cabível a condenação do banco em danos morais ou mesmo materiais (repetição do indébito em dobro).

V Ademais, causa, no mínimo, estranheza, o fato de terem sido feitos 12 (doze) descontos do crédito mensal do benefício previdenciário da 2ª apelante no valor de um salário-mínimo, sem que a consumidora desse conta percebesse o desconto.

VI.

Sentença reformada.

Improcedência dos pedidos autorais.

VII. 1º Apelo conhecido e provido. 2º Apelo conhecido e desprovido.

Unanimidade. (TJ-MA - AC: 00041396020168100040 MA 0186412019, Relator: RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, Data de Julgamento: 14/10/2019, QUINTA CÂMARA CÍVEL) (Destaquei) APELAÇÃO CÍVEL.

PROCESSO CIVIL.

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO.

COMPROVAÇÃO DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO.

AUSÊNCIA DO DEVER DE REPARAR DANOS MORAIS OU MATERIAIS. 1.

Deve-se concluir pela legalidade do contrato celebrado, quando presentes nos autos cópia do pacto que foi entabulado entre as partes devidamente firmado, dos documentos pessoais da contratante e o comprovante de que o valor foi creditado em conta bancária de sua titularidade. 2.

Sem a configuração do ato ilícito, não cabe indenização por danos morais, tampouco restituição de indébito. 3.

Apelo conhecido e improvido. 4.

Unanimidade.

ACÓRDÃO (TJ-MA - AC: 00068166320168100040 MA 0288282019, Relator: RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, Data de Julgamento: 07/10/2019, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/10/2019 00:00:00) No caso em tela, constatando-se que o Apelado respaldou as suas alegações com a juntada do extrato bancário que comprova o crédito na conta do consumidor, e não havendo qualquer elemento de prova apresentada pelo Recorrente capaz de destituir o valor probante do respectivo documento, deve ser mantida a sentença recorrida que concluiu pela legalidade da contratação do empréstimo consignado questionado.

Sob essa perspectiva, mesmo que invocada a responsabilidade objetiva para a reparação dos supostos danos, inexistiriam, no presente caso, o ato ilícito e o nexo causal de modo a imputar responsabilidade civil ao Apelado, não havendo que se falar em qualquer tipo de reparação, a ensejar a reforma da sentença, uma vez que esta se amparou de acordo com a prova documental produzida no feito, estando em conformidade com as teses firmadas no IRDR nº 53.983/2016.

Insurge-se o Apelante, ademais, quanto à condenação em litigância de má-fé, declarando não se enquadrar a quaisquer das hipóteses elencadas no art. 80 do CPC.

Na espécie, analisando detidamente os autos, verifica-se que não há elementos que permitam aferir que os fatos foram distorcidos, com o intuito de obter provimento jurisdicional que lhe conferisse vantagem indevida.

Sendo certo que a caracterização da litigância de má-fé depende da comprovação do dolo da parte de alterar a verdade dos fatos, entendo que não pode ser penalizada por ter o Apelante usufruído da garantia de acesso à Justiça.

Assim também se posiciona o C.STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO. 1.

LEGITIMIDADE PASSIVA.

ASSINATURA NO TÍTULO.

VERIFICAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

SÚMULA 7/STJ. 2.

COTEJO ANALÍTICO NÃO DEMONSTRADO. 3.

APLICAÇÃO DA MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

AUSÊNCIA DE DOLO.

IMPOSSIBILIDADE. 4.

AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1.

A análise de existência ou não de assinatura no título demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, a atrair a incidência do óbice do enunciado n. 7 da Súmula deste Tribunal. 2.

Não restou demonstrado por meio do cotejo analítico com transcrição de trechos dos acórdãos recorrido e paradigma que exponham a similitude fática e a diferente interpretação da lei federal entre os casos confrontados, conforme exigem os arts. 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil e 255, § 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. 3.

A ausência de comprovação do dolo por parte da instituição financeira exclui a possibilidade de aplicação da pena de multa por litigância de má-fé. 4.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 514.266/SC, Rel.

Min.

Marco Aurélio Bellizze, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 01/06/2015) Analisando circunstâncias semelhantes à dos presentes autos, esta Corte entendeu que não se poderia presumir o dolo, ante a mera improcedência do pedido inicial.

Vejamos: APELAÇÃO.

CONSUMIDOR.

PROCESSO CIVIL.

EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO.

PROVA DA VALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DA VALIDADE DA TRANSFERÊNCIA DO NUMERÁRIO.

PRESUNÇÃO DE VALIDADE.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

INOCORRÊNCIA.

APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

Hipótese em que a entidade bancária prova a validade do contrato de empréstimo, rechaçando a hipótese de fraude, com comprovante do depósito em conta, e o uso do numerário pelo consumidor. 2.

O instituto da inversão do ônus da prova não alcança o ônus de alegar e provar a falsidade documental, instrumento apto que o prestador do serviço lançou para atestar a higidez do negócio jurídico (STJ, AgRg no REsp 1197521/ES, Rel.

Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 16/09/2010, DJe 04/10/2010). 3.

Não há que se falar em vício de consentimento na contratação do empréstimo quando comprovado o depósito do valor contratado na conta pessoal do consumidor, na qual recebe mensalmente seus benefícios. 4.

A simples improcedência do pedido autoral não faz frente ao instituto da dignidade da jurisdição, devendo-se, sempre, lembrar da presunção da boa-fé, enquanto instituto basilar de todo o ordenamento jurídico. 5.

Apelação parcialmente provida. (AC 85542017, Rel.

Des.

Kleber Costa Carvalho, Primeira Câmara Cível, j. em 18/05/2017, in DJe de 24/05/2017) Assim, por não vislumbrar conduta apta a configurar o ilícito previsto no art. 80 do CPC, deve ser afastada a multa no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Destarte, o ônus sucumbencial fica a cargo do Apelante, com a condenação em honorários advocatícios majorada de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, cuja exigibilidade também deverá ficar suspensa, em conformidade com o disposto no art. 98, §§ 3º e 11, do CPC.

Ante o exposto, na forma do art. 932, IV e V, do CPC, conheço, de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, e dou parcial provimento ao Apelo no sentido de afastar a penalidade imposta ao Apelante a título de litigância de má-fé, tudo nos termos da fundamentação supra.

Publique-se.

Intimem-se.   São Luís (MA), 05 de outubro de 2021.   Desembargador RICARDO DUAILIBE Relator (A1)