TJMA - 0808023-14.2021.8.10.0000

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0808023-14.2021.8.10.0000 – IMPERATRIZ AGRAVANTE: DIÓGENNES DA SILVA MOTA ADVOGADOS: TONNY DUARTE COSTA - MA17436-A, ANTONIA JESSICA SANTOS PEREIRA - MA16630-A AGRAVADO: MUNICÍPIO DE DAVINÓPOLIS RELATOR: DESEMBARGADOR KLEBER COSTA CARVALHO DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por Diógenes da Silva Mota, com pedido de antecipação da tutela recursal, contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz que, nos autos da ação proposta pelo ora agravante, que negou o pedido de concessão de tutela de urgência para que o autor fosse nomeado e empossado no cargo de “Enfermeiro – Zona Rural” do quadro de servidores efetivos do Município de Davinópolis-MA, cujo concurso público de admissão fora regido pelo Edital nº 001/2019.

Em suas razões recursais, aduz o agravante, em síntese, que tendo sido aprovado no sobredito certame na 2a (segunda) colocação dentre o total de 1 (uma) vaga ofertada para o cargo pretendido.

Seguiu expondo que, após a nomeação e posse da candidata que logrou aprovação em 1º (primeiro) lugar, houve a contratação a título precário de profissionais, durante o prazo de validade do certame, para atuar na mesma função do cargo almejado, razão por que, segundo diz, sua expectativa de nomeação convolou-se em direito subjetivo, haja vista a demonstração da necessidade de convocação dos candidatos.

Requereu, por isso, a antecipação de tutela para fins de obter a ordem de nomeação para o cargo que está apto a assumir.

Considera, assim, que o Juízo a quo não levou em consideração o fumus boni iuris e o periculum in mora diante da ilegalidade perpetrada pela administração pública, de modo que pretende, no presente agravo, a concessão de efeito ativo para imediata nomeação no cargo postulado.

No mérito, requer o provimento do recurso para reforma da decisão.

Sem contrarrazões. É o relatório.

Decido.

Preliminarmente, consigno que deixei de enviar os autos à PGJ em razão de reiteradas declinações de atuação do órgão ministerial em feitos desta natureza.

Preambularmente, valho-me da prerrogativa constante do artigo 932, inciso IV, alínea “b”, do Código de Processo Civil para decidir monocraticamente o recurso.

Com efeito, o recurso contraria acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, pelo STJ e por este TJMA.

A vexata quaestio submetida à apreciação consiste no exame da existência de direito da parte autora, ora agravante, em obter provimento jurisdicional que lhe assegure a nomeação para o cargo de “Enfermeiro” do quadro efetivo do município agravado, sob o argumento de ter sido convolado em direito subjetivo a sua expectativa de nomeação como excedente para a vaga ofertada, haja vista a contratação de outros profissionais, a título precário, para a mesma função assinalada para o cargo efetivo para o qual foi classificada no certame.

Para o deslinde da insurgência recursal, cumpre destacar que, como é cediço, existe direito subjetivo à nomeação na hipótese em que o candidato classificado como excedente em concurso público demonstra inequivocamente a contratação de servidores temporários no período de validade do certame, bem como a existência de cargo efetivo vago.

Nessa linha de intelecção, pode-se asseverar que os candidatos aprovados fora do número de vagas detêm mera expectativa de nomeação, o qual apenas se convola em direito subjetivo se, dentro do prazo de validade do concurso, houver contratação de pessoal, de forma precária ou temporária, e se, a par disso, existirem cargos vagos, devendo ser respeitada, ademais, a ordem de classificação no concurso.

A propósito, o Supremo Tribunal Federal consagra tal entendimento, ou seja, de que a preterição de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital em decorrência da contratação de servidores temporários ou empregados terceirizados somente se caracteriza quando comprovada a existência de cargos efetivos vagos.

Colaciono os seguintes julgados sobre a matéria: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

ADMINISTRATIVO.

ARTIGO 93, INCISO IX, DA CF/88.

VIOLAÇÃO.

NÃO OCORRÊNCIA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS E TERCEIRIZADOS.

CARGOS EFETIVOS VAGOS.

NÃO COMPROVAÇÃO.

PRETERIÇÃO.

DISCUSSÃO.

FATOS E PROVAS.

REEXAME.

IMPOSSIBILIDADE.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

PRODUÇÃO DE PROVAS.

REPERCUSSÃO GERAL.

INEXISTÊNCIA.

PRECEDENTES. 1.

Não procede a alegada violação do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, haja vista que a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisões suficientemente fundamentadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente. 2.

A Corte de origem assentou que, não comprovada a existência de cargos efetivos vagos, a mera contratação de terceirizados não bastaria para a caracterização da preterição. (…) (RE 971880 AgR, Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 09/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 16-02-2017 PUBLIC 17-02-2017). (grifei) AGRAVO REGIMENTAL.

SUSPENSÃO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS.

CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.

DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU A SUSPENSÃO DE SEGURANÇA.

AUSÊNCIA DE GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) III – O Supremo Tribunal Federal já decidiu que os aprovados em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito à nomeação.

Precedente.

IV – A contratação precária mediante terceirização de serviço configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.

Precedentes.

V – Não se configura preterição quando a Administração realiza nomeações em observância a decisões judiciais.

Precedentes.

VI – Alegações suscitadas na peça recursal que ultrapassam os estreitos limites da presente via processual e concernem somente ao mérito, cuja análise deve ser realizada na origem, não se relacionando com os pressupostos da suspensão de segurança.

VII – Agravo regimental a que se nega provimento. (SS 5026 AgR, Relator(a):  Min.

RICARDO LEWANDOWSKI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 07/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 28-10-2015 PUBLIC 29-10-2015). (grifei) Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2.

Direito Administrativo.

Concurso público.

Nomeação. 3.

Preterição de aprovados em concurso vigente.

Contratação de terceirizados com finalidade de preencher cargos efetivos vagos.

Precedentes. 4.

Inexistência de lastro probatório para fins de atestar a finalidade de burla ao certame.

Necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório e da legislação infraconstitucional aplicável.

Súmula 279. 5.

Ausência de argumentos suficientes a infirmar a decisão recorrida. 6.

Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 878901 AgR, Relator(a):  Min.

GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 21-05-2015 PUBLIC 22-05-2015). (grifei) Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança.

Concurso público.

Contratação precária de terceirizados.

Preterição de concursados.

Não comprovação da existência de vagas de caráter efetivo.

Ausência de direito líquido e certo.

Agravo regimental a que se nega provimento. 1. É posição pacífica desta Suprema Corte que, havendo vaga e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo faz nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal. 2.

O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente somente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago.

Precedentes. 3.

No caso em questão, não ficou comprovada, nos documentos acostados aos autos, a existência de vaga efetiva durante a vigência do concurso, sendo necessário, para tanto, que haja dilação probatória, o que não se admite em via mandamental.

Ausência de direito líquido e certo do agravante. 4.

Agravo regimental a que se nega provimento. (RMS 29915 AgR, Relator(a):  Min.

DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 25-09-2012 PUBLIC 26-09-2012). (grifei) Assentadas essas premissas, observo que o só fato de a parte autora (agravante) buscar demonstrar o seu direito amparada no fato único de a administração municipal ter realizado contratação, em caráter temporário, para a mesma função para a qual foi classificada através de concurso público, já demonstra o descabimento de sua pretensão.

Senão vejamos.

Com efeito, a existência de contratação temporária, por si só, não tem o condão de evidenciar a existência de vaga efetiva a ser preenchida por candidato aprovado em concurso público.

O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça também se coaduna ao entendimento acima exposto.

Confira-se: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

NÃO COMPROVADA A ALEGADA PRETERIÇÃO POR CONTRATO TEMPORÁRIO.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1.

Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário de Estado de Educação e ao Governador do Estado do Maranhão. 2.

Alega a impetrante que tem direito à nomeação imediata para ocupar o cargo de Professor de Língua Portuguesa do Ensino Médio, com exercício no Município Itapecuru-mirim/MA, diante da preterição decorrente da contratação temporária de professores para o exercício do referido cargo. 3.

A candidata no Concurso Público realizado ficou em 18º lugar, e havia treze vagas.

Não logrando a impetrante êxito em classificar-se dentro do número de vagas do Edital, não há cogitar-se direito líquido e certo à nomeação, uma vez que os aprovados em vagas remanescentes, i.e., além daquelas previstas para o cargo, possuem, apenas, mera expectativa de direito, diferentemente dos que obtiveram aprovação no limite do número de vagas definido no Edital do concurso - que terão direito subjetivo à nomeação.

Precedentes do STJ. 4.

A simples contratação de servidores temporários, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.

Se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta. (conforme voto do Min.

Arnaldo Esteves Lima, no RMS nº 33.315, julgado em 15/02/2011, 1ª Turma do STJ). 5.

Agravo Regimental provido. (AgRg no RMS 43.879/MA, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 09/06/2015). (grifei) Em suma, a jurisprudência superior consagra o entendimento de que o candidato de concurso público para provimento de cargos efetivos que tenha sido classificado fora do número de vagas ofertadas no respectivo edital somente terá direito subjetivo à nomeação quando lograr demonstrar que a contratação temporária para o exercício de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo se deu em número superior ao número de candidatos aprovados e classificados à sua frente, bem como comprovar a existência de cargo de provimento efetivo em situação de vacância.

No mesmo sentido colaciono os seguintes precedentes da colenda Primeira Câmara Cível deste TJMA: APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.

NÃO CARACTERIZADA.

FALTA CITAÇÃO DE AUTARQUIA MUNICIPAL.

DESNECESSIDADE.

PRELIMINARES REJEITADAS.

NOMEAÇÃO E POSSE.

CARGO PÚBLICO.

CLASSIFICAÇÃO COMO EXCEDENTE.

CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.

PRETERIÇÃO.

NÃO DEMONSTRADA.

PROVIMENTO. (...) 2.

A jurisprudência superior consagra o entendimento de que o candidato de concurso público para provimento de cargos efetivos que tenha sido classificado fora do número de vagas ofertadas no respectivo edital somente terá direito subjetivo à nomeação quando lograr demonstrar que a contratação temporária para o exercício de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo se deu em número superior ao número de candidatos aprovados e classificados à sua frente, bem como comprovar a existência de cargo de provimento efetivo em situação de vacância. 3.

Apelo provido. (Ap no(a) AI 025584/2013, Rel.

Desembargador(a) KLEBER COSTA CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 06/04/2017 , DJe 17/04/2017).

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ADMINISTRATIVO.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRETERIÇÃO DE ORDEM.

CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.

CARGO EFETIVO VAGO.

NÃO COMPROVAÇÃO.

PROVIMENTO. 1.

Candidato aprovado fora do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação quando logra êxito em demonstrar que a contratação de servidores temporários para exercer atribuições próprias de servidor de cargo efetivo se deu em número superior ao número de candidatos aprovados e classificados à sua frente, bem como comprovar a existência de cargo efetivo vago. 2.

In casu, ao menos initio litis, a autora (recorrida)não comprovou a existência de cargos efetivos vagos. 3.

Agravo provido. (AI 0331302016, Rel.

Desembargador(a) KLEBER COSTA CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 22/09/2016, DJe 27/09/2016).

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

AUSÊNCIA DE PROVA DE PRETERIÇÃO.

I - A candidata aprovada como excedente, fora do número de vagas previstas inicialmente no edital do concurso, não possui direito líquido e certo à nomeação, mas apenas expectativa de direito em ser chamada a ocupar um cargo efetivo à proporção que novas vagas forem sendo disponibilizadas.

II - A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso IX, prevê a possibilidade de haver contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.

III - Apenas se aprovada, dentro do número de vagas previstas no edital do certame, tivesse sido preterida em sua nomeação ou se restasse comprovada a existência de vaga de provimento efetivo, é que estaria configurada a lesão ao direito líquido e certo de a candidata ser nomeada ao cargo para o qual fora aprovada mediante concurso público.

IV - Não há que se falar em preterição de candidata, posto que não comprovada nos autos a existência de vagas disponíveis a serem ocupadas, em especial porque o número de contratação precária realizada pelo ente público não alcançou a sua classificação. (Ap no(a) AI 011947/2013, Rel.

Desembargador(a) JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 04/08/2016, DJe 15/08/2016).

Por sinal, esse entendimento está fundamentado na premissa de que a criação de cargos, bem como a admissão e contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, somente se dará por meio de lei, conforme o disposto nos arts. 37, I; 48, X; e 61, § 1º, II, d, da Constituição Federal.

Por esse motivo, não pode o Poder Judiciário determinar a nomeação da parte apelante sem que haja a comprovação de que existe cargo vago a ser preenchido.

Friso que, no presente caso, não se discute a presença de funcionários contratados temporariamente para exercer as mesmas funções que um servidor efetivo; o que se põe em dúvida é a existência, ou não, de vagas efetivas.

E isso, de acordo com os documentos trazidos aos autos, a parte agravante não logrou demonstrar in initio litis.

Assim sendo, constatando-se a ausência de probabilidade do direito postulado pela autora (fumus boni juris), a manutenção da decisão que rejeitou sua pretensão liminar é medida que se impõe.

Forte nessas razões, nos termos do artigo 932, do CPC, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

Publique-se.

Intimem-se.

São Luís (MA), (DATA DO SISTEMA).

Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator   “ORA ET LABORA”