TJMA - 0802230-18.2018.8.10.0027

ESTADO DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO 1ª VARA DA COMARCA DE BARRA DO CORDA Fórum Dês.

Augusto Galba Facão Maranhão Av.

Missionário Perrin Smith, 349, Vila Canadá, Barra do Corda(MA).

CEP 65950-000.

Tel (99) 3643-1435   Processo n.º 0802230-18.2018.8.10.0027 Requerente: OTACILIO FERREIRA PAIVA Requerido: BANCO ITAÚ CONSIGNADOS S.A.     SENTENÇA   Vistos etc.

Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA OU NULIDADE DE CONTRATO, INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA PELO RITO ORDINÁRIO movida por OTACILIO FERREIRA PAIVA aduzindo, em síntese, que foi contratado empréstimo fraudulento em seu nome junto ao BANCO ITAÚ CONSIGNADOS S.A., fato que lhe gerou danos morais e materiais.

Em suma, alega que o empréstimo foi contratado em novembro de 2014, de nº 545357062, no valor de R$ 484,96 (quatrocentos e oitenta e quatro reais e noventa centavos), dividido em 72 parcelas de R$ 13,70, e que não recebeu nenhuma quantia em sua conta bancária.

Nesse contexto, requereu a concessão de liminar para suspender os descontos e, no mérito, a declaração de inexistência do débito, além de pagamento de indenização a título de danos morais e materiais.

Juntou à inicial diversos documentos.  O réu contestou a ação (id 40213368 - Petição (DOC 01 CONTESTAÇÃO OTACILIO FERREIRA PAIVA)), no que arguiu prejudicial de prescrição trienal e preliminar de falta de interesse de agir por ausência de pretensão resistida.

No mérito, argumentou todos os pontos que foram elencados na inicial da requerente e afirma que o contrato foi assinado pela mesma.

Réplica (id 42115726 - Petição).

Conclusos. É o relatório.

DECIDO.

DA RECOMENDAÇÃO Nº 08/2019 DA CORREGEDORIA GERAL DE JUSTIÇA Na Recomendação nº 08/2019, de 21 de agosto de 2019, a Corregedoria Geral de Justiça recomendou que fosse dado prosseguimento no julgamento dos feitos referentes à empréstimos alegados pelos demandantes como fraudulentos.

Informou que, das quatro teses firmadas quando do julgamento do IRDR nº 53.983/2016, apenas a primeira tese não transitou em julgado.

Ademais, informou que, no que toca a primeira tese, a única discussão devolvida e ainda pendente de análise diz respeito ao “ônus da perícia grafotécnica”.

Nesse viés, recomendou a Corregedoria Geral de Justiça o prosseguimento e julgamento das ações, aduzindo que apenas os feitos que dependem da produção de prova pericial grafotécnica devem permanecer suspensos.

Segue o último parágrafo da recomendação: (...) Em suma, diante do trânsito em julgado dos capítulos acima referidos, do acórdão proferido no IRDR nº 53.983/2016, à exceção, no tocante à primeira tese, apenas da discussão devolvida pelo recurso especial ao STJ, ou seja, a relativa ao ônus da perícia grafotécnica, concluo que, no que pertine aos demais pontos, não recai sobre os processos de empréstimo consignado qualquer ordem de suspensão, razão pela qual RECOMENDO a Vossas Excelências, com a ressalva mencionada, que prossigam no julgamento dos feitos inerentes à matéria.

Assim sendo, dou prosseguimento ao feito, vez que seu julgamento independe da produção de prova pericial grafotécnica.

Ora, não sido juntado instrumento do contrato, não há como ser produzida prova pericial.

DAS PRELIMINARES Compulsando-se os autos, constata-se que a matéria discutida nos autos trata-se de típica falha na prestação de serviço por instituição bancária fornecedora de serviços, logo deverá ser regido pelas normas previstas no Código de Defesa do Consumidor.  É que a aplicação da legislação consumerista às instituições financeiras já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme teor da Súmula 297: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.” Assim, tratando-se o Código de Defesa do Consumidor de lei específica, deve suas normas ser aplicadas com prioridade às regras do Código Civil (princípio da especialidade), sobretudo no que diz respeito aos prazos prescricionais.

Assim sendo, cumpre reconhecer a ocorrência de prescrição, eis que, a teor do artigo 27 do aludido diploma, o prazo prescricional para esse tipo de pretensão é de 05 (cinco) anos, in verbis: Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Nesse sentido, demonstrando a parte autora que os descontos iniciaram em novembro de 2014 (extrato de fl. 05 de 12412469 - Documento Diverso (OTACILIO20062018)), data esse que se presume que a parte autora teve ciência do dano, conclui-se que a partir dessa data conta-se o prescrição quinquenal.

Assim sendo, extrai-se que a pretensão autoral não foi fulminada pela prescrição, pois ajuizada a ação dentro do prazo.

Rejeita-se também a presente preliminar, pois não se pode condicionar o acesso ao Judiciário à pretensão resistida.

Caso se entendesse assim, violado estaria a garantia constitucional de amplo acesso à Justiça.  DO MÉRITO Pelo exame dos elementos coligidos aos autos, observa-se que a parte ré autorizou indevidamente empréstimo em nome da parte autora, de nº 545357062, no valor de R$ 484,96 (quatrocentos e oitenta e quatro reais e noventa centavos), dividido em 72 parcelas de R$ 13,70.

Vale ressaltar que, derivando de relação de consumo, a responsabilidade do Banco pela deficiência na prestação do serviço prometido (empréstimo) independe de culpa.

Inteligência do art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor, que privilegia a teoria do risco do empreendimento, perfeitamente aplicável às instituições financeiras.

Pelo exame dos autos observa-se que o autor foi vítima de fraude na contratação em debate, não há o que se discutir quanto ao direito ao reembolso dos valores descontados.

Portanto, não juntado o contrato e nem tão pouco o  deposito do suposto empréstimo na conta do autor, conclui-se que o Autor não fez essa transação com o banco réu, nem tampouco assinou qualquer contrato de empréstimo.  Ademais, competiria à instituição financeira ré trazer ao caderno processual qualquer documentação apta a revelar que a contratação do empréstimo foi feita diretamente pela parte autora ou que se deu por instrumento que legitimasse seu consentimento.

E, não se desincumbindo deste ônus, passa ela a ter responsabilidade na fraude, na medida em que facilitou a um terceiro, sabedor dos dados pessoais da parte autora, a contratação em questão, negligenciando em seu próprio benefício o dever de cuidado na identificação do cliente, deixando sequer de juntar aos autos o instrumento original do contrato eventualmente firmado.

No julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 53983/2016, o Egrégio Tribunal de Justiça do Maranhão fixou tese no sentido de que (TESE 01):  “Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do instrumento do contrato ou outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, podendo, ainda, solicitar em juízo que o banco faça a referida juntada, não sendo os extratos bancários no entanto, documentos indispensáveis à propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura aposta no instrumento de contrato acostado no processo, cabe à instituição financeira o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova”.

Desta feita, deixou o demandado de cumprir seu ônus probatório, ficando patente que não foi o(a) demandante quem formalizou o mencionado contrato, e, se assim aconteceu, ocorreu por culpa única e exclusiva do banco.  Observa-se, pois, caracterizado nestas situações vício da vontade de contratar, seja por dolo, (art. 154, NCC), seja por ausência do elemento vontade.  Outro ponto que merece registro é a afronta clara e fora de dúvida no que diz respeito ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, elevado, com a Carta de 1988, a fundamento da República Federativa do Brasil – artigo 1º, III, da CF.

Os empréstimos devem ser encarados como um auxílio, um socorro àquele que está passando por dificuldades momentâneas de ordem financeira, nos casos em que os mesmos procuram as instituições habilitadas para tal fim.

Não podem, de outra maneira, ser usados como uma corda, apta a "enforcar" e retirar quaisquer esperanças daqueles que buscam socorro.

Entendemos que tais recursos devem servir de estímulo e jamais como desgraça particular do hipossuficiente, onde a parte mais forte, no seu afã de auferir lucro, fere de morte, direitos e princípios constitucionais, notadamente este que se comenta, visto que, na busca de tais vantagens, não observa as diretrizes e requisitos mínimos necessários para uma formação perfeita, válida e eficaz do negócio jurídico.

Obviamente, com a realização destes negócios jurídicos há uma sensível alteração da situação patrimonial dos lesados, que terminam por comprometer parte de seus proventos com débitos excessivamente onerosos e cujos prejuízos são sentidos no seio familiar, que muitas vezes desagrega-se, e para evitar esta situação humilhante é que o Estado tem procurado amenizar tais efeitos nos contratos, especialmente mediante o Poder Judiciário, onde no exercício de seu mister interpretará a lei ao autorizar a revisão contratual, até mesmo porque, tal procedimento constitui prática abusiva repelida expressamente pelo Diploma Consumerista, consoante apresentam-nos o inciso IV, art. 39, in verbis:   Art. 39 – É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas. ...

IV – prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços.

A contratação indevida, por si só, gera dano moral, como bem delineado.

Ademais, quando se trata de alegação de fato negativo, cabe à parte ré provar o contrário, ou seja, positivar o respectivo fato (STJ.

RESP 493881/MG.

DJU 23.03.04).

Nesse sentido, é a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - ÔNUS DA PROVA - FATO NEGATIVO - INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO - AUSÊNCIA DE CULPA NÃO COMPROVADA - QUANTUM DESPROPORCIONAL À GRAVIDADE DA NEGLIGÊNCIA DA RÉ E AOS DANOS SUPORTADOS PELA AUTORA - SENTENÇA REFORMADA.

A necessidade de provar é algo que se encarta, dentre os imperativos jurídico-processuais, na categoria de ônus, sendo por isso que a ausência de prova acarreta um prejuízo para aquele que deveria provar e não o fez.

Dessa forma, se o juiz não se exime de sentenciar e a prova não o convence, é preciso verificar em desfavor de quem se operou o malogro da prova.

Tendo o autor alegado em suas razões fato negativo, compete à empresa ré comprovar o fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do mesmo, apresentando o documento que encontra-se na sua posse para que sejam esclarecidos os pontos controvertidos da demanda.

Em se tratando de inclusão indevida do nome do autor nos cadastros restritivos de crédito, que chegou ao conhecimento de terceiro e causou-lhe restrições na prestação de serviços dos quais habitualmente utilizava, desnecessária é a prova do dano moral, em face da sua evidência. É assente que o quantum indenizatório devido a título de danos morais deve assegurar a justa reparação do prejuízo suportado, sem proporcionar enriquecimento sem causa do autor, levando-se em conta ainda a capacidade econômica do réu. (Acórdão nº 1.0687.06.043685-8/001(1) de TJMG.

Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 17 de Junho de 2008.

Magistrado Responsável: D.

Viçoso Rodrigues). (grifei).

Eis as lições do célebre mestre Nagib Slaibi Filho1, que se amolda perfeitamente ao entendimento acima esboçado: Na ação declaratória negativa, o juiz afirma a inexistência da relação jurídica ou a inautenticidade do documento.

Em face do princípio de que não é cabível a exigência de prova negativa, nas ações declaratórias negativas cabe ao demandado provar o fato que o autor diz não ter existido. (grifei).

Devida, portanto, a condenação do banco a reparar o abalo moral suportado pelo(a) autor(a), dispensando-se quaisquer indagações a respeito dos incômodos sofridos por ela na qualidade de consumidora, uma vez que o simples fato da violação do seu patrimônio, capaz de causar desequilíbrio ao seu orçamento doméstico, serve para respaldar a condenação do réu, em valor razoável eis que não se pode olvidar que aqueles que se socorrem dos juizados especiais não esperam uma menor reparação para as injustiças de que se acham vítimas, mas sim uma justiça mais célere.  Quanto à fixação do 'quantum debeatur' a título de dano moral, trata-se de incumbência do magistrado, que deve fundamentar o seu arbitramento na equidade e em diretrizes estabelecidas pela doutrina e jurisprudência, que utilizam os seguintes requisitos: (1) extensão do dano (CC, art. 944); (2) comportamento do autor do dano; (3) dupla finalidade da indenização por danos morais..

Ensina o inolvidável PONTES DE MIRANDA que, "embora o dano moral seja um sentimento de pesar íntimo da pessoa ofendida, para o qual não se encontra estimação perfeitamente adequada, não é isso razão para que se lhe recuse em absoluto uma compensação qualquer.

Essa será estabelecida, como e quando possível, por meio de uma soma, que não importando uma exata reparação, todavia representa a única salvação cabível nos limites das forças humanas.

O dinheiro não os extinguirá de todo: não os atenuará mesmo por sua própria natureza, mas pelas vantagens que o seu valor permutativo poderá proporcionar, compensando, indiretamente e parcialmente embora, o suplício moral que os vitimados experimentaram". (RTJ57/789-90).

Em observância aos critérios de fixação para indenização de danos morais, quais sejam, de um lado, o caráter reparatório visando amenizar a dor experimentada em função da agressão moral, em um misto de compensação e satisfação e de outro o caráter punitivo ao causador da ofensa, na tentativa de inibir novos episódios lesivos, observando-se ainda o princípio da razoabilidade, arbitro o quantum indenizatório no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Comprovada a fraude na contratação em debate, não há o que se discutir quanto ao direito ao reembolso dos valores descontados.

Pelo documento de fl. 05 do id 12412469 - Documento Diverso (OTACILIO20062018), percebe-se que o início dos descontos se deu em dezembro de 2014 e o encerramento do empréstimo ocorreu no mês de novembro de 2020. Assim, extrai-se que já foram descontadas todas as 72 parcelas, fazendo jus a parte autora a restituição do valor integral no valor de R$ 986,40 ,o qual, em dobro, alcança o valor total de R$ 1.972,80 (mil, novecentos e setenta e dois reais e oitenta centavos).

Ressalte-se que no IRDR nº 53983/2016 foi fixada tese também de que “é cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis” (tese 03).

Trata-se do caso dos autos.

Diante do exposto, e considerando o que do mais dos autos consta, JULGO PROCEDENTES os pedidos constantes na petição inicial, extinguindo o processo com resolução de mérito, a teor do que dispõe o no artigo 489, inciso I, do Código de Processo Civil, para, DECLARAR a inexistência do contrato dos empréstimos indevidamente celebrados em nome da autora (contrato de  n° 545357062) que, por consequência, também DECLARO indevido todo e qualquer débito referente ao mesmo; CONDENAR o banco demandado ao pagamento da importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais, devidamente corrigida monetariamente a partir da publicação desta sentença (sumula 362 do STJ) e de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir do evento danoso (sumula 54 do STJ), bem como a RESTITUIR, em dobro, os valores descontados indevidamente, no valor total de R$ 1.972,80 (mil, novecentos e setenta e dois reais e oitenta centavos), devidamente corrigido monetariamente a partir do evento danoso (primeiro desconto) – súmula 43 STJ, bem como juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, também a partir do evento danoso (súmula 54 do STJ) .

Comunique-se de imediato a FUNAI acerca desta sentença, a fim de que proceda a suspensão definitiva dos descontos referente aos empréstimos objeto dos autos (n ° 809089107 ).

Em face do princípio da sucumbência, condeno o requerido ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o total da condenação, considerando os requisitos elencados no art. 85, § 2º do NCPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se via PJE.

Barra do Corda/MA, 21 de setembro de 2021.         Juiz Antônio Elias de Queiroga Filho Titular da 1ª Vara da Comarca de Barra do Corda