TJMA - 0800430-75.2017.8.10.0063

  SEXTA CÂMARA CÍVEL   APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800430-75.2017.8.10.0063 ORIGEM: 1ª Vara da Comarca de Zé Doca/MA APELANTE: NILDE PEREIRA RIBEIRO Advogado: ESTEFANIO SOUZA CASTRO (OAB/MA 9.798) APELADO: BANCO BMG S.A Advogado: FABIO FRASATO CAIRES (OAB/MA 15185-A) RELATOR: DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS     APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO DESCONTADO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

IRDR Nº 53.983/2016.

APOSENTADO DO INSS.

ANALFABETO.

CONTRATO JUNTADO COM DIGITAL, ASSINADO A ROGO E SUBSCRITIO POR DUAS TESTEMUNHAS.

RELAÇÃO JURÍDICA.

COMPROVADA.

COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO AO CONSUMIDOR DO VALOR RELATIVO AO EMPRÉSTIMO POR MEIO DE TED COM AUTENTICAÇÃO BANCÁRIA.

ART. 373, II, DO CPC. ÔNUS CUMPRIDO PELO BANCO.

ATO ILÍCITO NÃO CONFIGURADO.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

INOCORRÊNCIA.

MULTA.

AFASTAMENTO.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

REFORMA PARCIAL.

JULGAMENTO MONOCRÁTICO.

ART. 932, V, CPC.

POSSIBILIDADE.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

In casu, o apelado juntou aos autos documentos comprobatórios do negócio firmado entre as partes, consistentes no Contrato de Empréstimo Consignado, assinado a rogo, com impressão digital, subscrito por duas testemunhas, documentos pessoais do apelante e das testemunhas, detalhamento da contratação, demonstrativo de operação de pagamento, por meio de TED (Transferência Eletrônica Disponível) com autenticação bancária, para conta de titularidade do consumidor.

II.

Logo, o fornecedor de serviços se desincumbiu da sua obrigação (art. 373, II, CPC), comprovando que a operação financeira objeto desta demanda se reveste de aparência de legalidade.  III.

Por sua vez, a parte apelante não se desincumbiu de comprovar os fatos constitutivos do seu direito, ônus que lhe competia por força do art. 373, I do CPC.

IV.

Nesse sentir, não se verifica a configuração de ato ilícito, capaz de ensejar a repetição de indébito ou pagamento de indenização por dano moral, devendo ser mantida improcedência dos pedidos iniciais.

V.

Entendo que a caracterização da litigância de má-fé, quando atribuída à parte, depende da análise de elemento subjetivo.

A presunção é no sentido de que as pessoas, de regra, procedem de boa-fé e de valores positivos que pautam a conduta social em geral.

A má-fé e as demais deficiências de caráter moral são qualificações de menor incidência, que devem ser comprovadas, o que não ocorreu na espécie, motivo pelo qual deve ser afastada a multa aplicada pelo juízo de base.

VI.

Ademais, o simples fato de ser julgada improcedente a demanda não caracteriza litigância de má-fé.

VII.

Recurso conhecido e parcialmente provido monocraticamente.

DECISÃO Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por NILDE PEREIRA RIBEIRO contra sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Zé Doca/MA, que nos autos da Ação de Repetição de Indébito, c/c Danos Morais, ajuizada em desfavor do BANCO BMG S.A, julgou improcedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos:   “[…].

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido constante na inicial, com fundamento no art. 487, I, do NCPC, bem como, CONDENO a parte autora por litigância de má-fé em multa de 2% (dois por cento) do valor da causa, nos termos do art. 81 do NCPC, revertida em favor da parte contrária BANCO BMG S/A (art. 96 do NCPC).

Condeno, por fim, a parte requerente a pagar custas e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º, CPC, cuja exigibilidade está suspensa na forma art. 98, §3º, CPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se com as cautelas legais.

Zé Doca/MA, datado e assinado eletronicamente.

MARCELO MORAES REGO DE SOUZA Juiz de Direito Titular 1ª Vara da Comarca de Zé Doca/MA”.   Em síntese, nas razões recursais (ID nº 10354889) a parte apelante sustenta que constatou em consulta ao seu histórico de crédito do INSS descontos em seus proventos, relativos a contrato de empréstimo consignado não celebrado e não recebido qualquer valor.

Afirma que a sentença merece reforma pois apesar do banco ter colacionado o suposto contrato em lide e TED sem autenticação mecânica, sendo os documentos meras cópias unilaterais, motivo pelo qual não comprovou validamente a contratação em lide.

Sustenta a irregularidade do contrato de empréstimo, apta a ensejar a responsabilização civil do banco, eis que este não conseguiu se desincumbir do ônus de provar a efetiva realização do negócio jurídico, motivo pelo qual é cabível a reparação pelos danos materiais (art. 42, parágrafo único, CDC) e morais suportados.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso, mantendo os benefícios da gratuidade da justiça, bem como para julgar inteiramente procedentes os pedidos formulados na petição inicial, com a condenação da parte adversa em honorários de sucumbência no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Contrarrazões apresentadas no ID nº 10354894.

A Procuradoria Geral de Justiça em parecer de ID nº 12451075, se manifestou pelo conhecimento e improvimento do recurso, para que a sentença seja mantida em todos os seus termos. É o relatório.

DECIDO.

Por estarem presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, o presente apelo merece ser conhecido, bem como efetuarei o julgamento de forma monocrática, vez que o Código de Processo Civil estabeleceu a faculdade do relator dar provimento ao recurso quando presentes as hipóteses descritas no art. 932, inciso V, alínea “c”, tendo em vista a contrariedade do recurso ou da decisão recorrida com o entendimento firmado por este E.

Tribunal de Justiça em incidente de resolução de demandas repetitivas.

Sedimentada a necessidade de apreciação monocrática do vertente apelo, passa-se à sua análise.

De início, mantenho o benefício de gratuidade da justiça deferido pelo juiz a quo, no despacho de ID nº 10354607.

Compulsando os autos, observo que o cerne da questão repousa sobre suposto contrato de empréstimo consignado realizado por pessoa aposentada do Regime Geral de Previdência Social, matéria objeto de julgamento por esta Egrégia Corte de Justiça no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR n° 53.983/2016), no qual cito a 1ª e 2ª teses que elucidam a questão tratada no presente caso:   1ª Tese (Por maioria, apresentada pelo Senhor Desembargador Paulo Sérgio Velten Pereira, com o acréscimo sugerido pelo Senhor Desembargador Antonio Guerreiro Junior): “Independentemente da inversão do ônus da prova – que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6°, VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve contratação de empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6°) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)”. 2ª Tese (Por maioria, apresentada pelo Senhor Desembargador Paulo Sérgio Velten Pereira): “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2°) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158).   Destaco que apesar da admissão do Recurso Especial n° 013978/2019, com efeito suspensivo dado a 1ª tese fixada no julgamento do IRDR mencionado, não se adequa a controvérsia a ser decidida, pois o ponto controvertido diz respeito a contratação ou não do empréstimo, não versando sobre perícia grafotécnica.

Com efeito, o juízo de base julgou improcedente o pedido formulado pela parte autora, sob o fundamento de que o banco trouxe aos autos cópia do contrato desencadeador dos descontos, acompanhado de cópia dos documentos pessoais e de comprovação da liberação/pagamento do numerário emprestado à parte ora apelante.

O caso em epígrafe se trata de uma típica relação de consumo e por essa razão deve ser regido e analisado à luz do Código de Defesa do Consumidor.

De fato, dadas as circunstâncias em que ocorrem os danos ao consumidor, geralmente, é o fornecedor que possui os meios (registros, ligações, contratos) de provar o que de fato houve naquela relação.

O art. 6º do CDC prevê entre os direitos básicos do consumidor: "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências." Assim, incumbe à instituição financeira comprovar se de fato foi realizado ou não o empréstimo pelo apelante, empréstimo esse que o mesmo afirma na exordial não ter celebrado, nem solicitado, razão pela qual pleiteia a declaração de nulidade do contrato, bem como a restituição em dobro e indenização por danos morais.

In casu, o apelado juntou aos autos documentos comprobatórios do negócio firmado entre as partes, consistentes no Contrato de Empréstimo Consignado, assinado a rogo, com impressão digital, subscrito por duas testemunhas, documentos pessoais do apelante e das testemunhas, detalhamento da contratação, demonstrativo de operação de pagamento, por meio de TED (Transferência Eletrônica Disponível) com autenticação bancária, para conta de titularidade do consumidor (ID n° 10354619, 10354620, 10354621 e 10354622).

Nesse contexto, o fornecedor de serviços se desincumbiu da sua obrigação, comprovando que a operação financeira objeto desta demanda se reveste de aparência de legalidade. É certo que o CDC garante a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, como forma de facilitação da defesa, e, segundo o que disciplina o art. 373, I e II, do CPC, à parte autora incumbe provar os fatos constitutivos de seu direito, e, ao réu, provar os fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor.

No caso concreto, a parte apelante não se desincumbiu de comprovar os fatos constitutivos do seu direito, ônus que lhe competia por força do art. 373, I do CPC.

Isto porque, o recorrente não trouxe aos autos extrato bancário de sua conta relativo ao período do empréstimo impugnado.

Logo, sustentando não ter celebrado o contrato e nem recebido a quantia, os extratos contemporâneos ao contrato em lide se mostravam imprescindíveis para o reconhecimento de seu direito.

Por outro lado, a parte apelada evidenciou nos autos, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, cumprindo com seu ônus probatório (art. 373, II, CPC).

Verifico que o magistrado de base apreciou o caso em lide de forma escorreita.

Assim, concluo que o apelante não faz jus à indenização por dano material, na forma de repetição de indébito e moral, uma vez que restou demonstrado que o empréstimo foi validamente realizado junto ao banco apelado.

Nesse sentido, colhe-se o seguinte julgado deste Egrégio Tribunal de Justiça:   EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO DO NUMERÁRIO.

INTERPRETAÇÃO SEGUNDO A BOA-FÉ. 1.

Presente nos autos a prova da disponibilização do numerário ao contratante, conclui-se serem válidos a contratação do negócio e os subsequentes descontos. 2.

Sendo válido o empréstimo consignado, que deve ser interpretado segundo a boa-fé, devendo ser reformada a sentença que julgou procedentes os pedidos. 3.

Apelo conhecido e provido.

Unanimidade. (TJ/MA - AC 0121222019, Relator: Des.

PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/12/2019, Data de Publicação: 14/01/2020). (Grifou-se) APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO PROCESSADA PELO RITO SUMÁRIO.

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO.

PESSOA IDOSA.

ANALFABETO FUNCIONAL.

FRAUDE.

VÍCIO DO CONSENTIMENTO.

NÃO CONFIGURAÇÃO.

VALIDADE DO PACTO.

DEPÓSITO DO VALOR EM FAVOR DO CONTRATANTE.

COMPORTAMENTO CONCLUDENTE.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

CONDENAÇÃO.

INOCORRÊNCIA.

AUSÊNCIA DE INTERESSE.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

I.

O analfabetismo, bem como a idade avançada, não implica incapacidade para os atos da vida civil.

II.

Demonstrada nos autos que os valores do empréstimo que se imputa fraudulento foram transferidos para a conta bancária do autor, de se presumir a existência de negócio jurídico firmado segundo o princípio da boa-fé, mormente porque se a vontade da parte não era a de contratar o aludido empréstimo, a ela caberia tomar as providências no sentido da imediata restituição do valor depositado na sua conta.

III. "Ao aceitar o depósito do numerário, a parte revela seu comportamento concludente, o que a impede de questionar os descontos das respectivas parcelas do empréstimo, por aplicação da teoria do venire contra factum proprium"(Processo nº 265-61.2009.8.10.0089 (134113/2013), 4ª Câm.

Cível do TJMA, Rel.

Des.

Paulo Sérgio Velten Pereira, j. 20.08.2013, unânime, DJe 26.08.2013).

IV.

Ausente a configuração do ato ilícito, improcedente se entremostra o pleito de indenização por danos morais e restituição de indébito.

V.

Existindo condenação por litigância de má-fé, sem a efetiva comprovação da litigância com fins escusos, tal comando deve ser afastado da sentença. - Apelo parcialmente provido. (TJ/MA - AC: 0059102014 MA 0000144-45.2013.8.10.0072, Relator: Des.

MARCELINO CHAVES EVERTON, Data de Julgamento: 17/03/2015, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/03/2015). (Grifou-se) Resta incontroversa, portanto, a legalidade dos descontos no benefício previdenciário da parte apelante, vez que houve seu consentimento para tal prática, devendo os pedidos iniciais serem julgados improcedentes.

Por outro lado, verifico que a parte apelante foi condenada em multa nos termos do art. 81, CPC.

Assim, considerando que a litigância de má-fé é matéria de ordem pública, passo a sua análise de ofício.

Com efeito, litigante de má-fé é aquele que atuando em juízo como parte autora, réu ou interveniente, o faz de maneira malévola, com intuito de prejudicar não só a parte adversa, como também, em última análise, o próprio Estado-Juiz, visto que é a este que se destina à pretensão jurisdicional.

O Código de Processo Civil dispõe que:   Art. 80.

Considera-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidente manifestamente infundado; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.   A caracterização da litigância de má-fé, quando atribuída à parte, depende da análise de elemento subjetivo.

A presunção é no sentido de que as pessoas, de regra, procedem de boa-fé e de valores positivos que pautam a conduta social em geral.

A má-fé e as demais deficiências de caráter moral são qualificações de menor incidência, que devem ser comprovadas.

Destaco que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que, para caracterizar a litigância de má-fé, capaz de ensejar a imposição da multa prevista no art. 81 do CPC, é necessária a intenção dolosa da parte litigante.

Analisando-se as disposições legais bem como os fatos e circunstâncias em que se pode apurar eventual litigância de má-fé da parte verifico que se trata de caso bastante corriqueiro, com ocorrência entre pessoas idosas, aposentadas ou pensionistas, geralmente semianalfabetos ou analfabetos.

Nesse contexto não há como imputar a penalidade de litigância de má-fé a pessoas que embora, em muitos casos se constate que efetivamente contrataram empréstimos junto à instituição financeira, não têm o entendimento completo acerca do que realmente contrataram, ou mesmo do seu termo final.

Cabe ainda observar que na quase totalidade dos casos, a parte não tem nenhuma cópia do contrato e sequer sabem as taxas de juros aplicadas, ou seja, são pessoas leigas que têm seu direito à informação violado, pois não lhes é dado nenhum esclarecimento acercas de prazos, valores, taxas e demais informações importantes, quando o contrato existe e é válido, ou muitas vezes realmente se trata de contrato ilícito, objeto de algum tipo de fraude.

Assim, o contrato, bem como as informações pertinentes não ficam em posse dos consumidores que quando não reconhecem os descontos em seus benefícios, sem nenhuma maldade e nenhuma má-fé procuram por advogados para patrocinarem suas causas.

Ademais, o simples fato de ser julgada improcedente a demanda não caracteriza litigância de má-fé, eis que esta deve ser comprovada.

Porquanto, no caso em apreço, tenho que a sentença merece ser reformada nessa parte, por não vislumbrar conduta apta a configurar o ilícito previsto no art. 80 do CPC, não havendo que se falar em conduta de modo temerário, razão pela qual deve ser excluída a condenação e a multa correspondente imposta pelo magistrado de base.

Veja-se jurisprudência da Corte Maranhense, in verbis:   APELAÇÃO CÍVEL.

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA COLETIVA.

PROPOSITURA DE AÇÕES IDÊNTICAS.

EXTINÇÃO DO FEITO SEM EXAME DO MÉRITO.

LITISPENDÊNCIA.

MULTA.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

INOCORRÊNCIA.

APELO PROVIDO.

I.

A caracterização da litigância de má-fé, quando atribuída à parte, depende da análise de elemento subjetivo.

A presunção é no sentido de que as pessoas, de regra, procedem de boa-fé e de valores positivos que pautam a conduta social em geral.

A má-fé e as demais deficiências de caráter moral são qualificações de menor incidência, que devem ser comprovadas. [...].

III.

Apelação parcialmente provida. (TJ/MA – AC: 0846904-62.2018.8.10.0001, Relator: Des.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/02/2021, Data de Publicação: 01/03/2021). (Grifou-se)   ANTE O EXPOSTO, com fundamento no art. 932, V, do CPC, e parcialmente em desacordo com o parecer ministerial, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO À PRESENTE APELAÇÃO, apenas para reformar a sentença para afastar a condenação da parte apelante em litigância de má-fé e, a multa correspondente, nos termos da fundamentação supra.

No mais, permanece inalterada a sentença.

PUBLIQUE-SE e, uma vez certificado o trânsito em julgado, devolvam-se os autos à Comarca de origem, dando-se baixa.

CUMPRA-SE.

São Luís/MA, 17 de outubro de 2021.   DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS  Relator