TJMA - 0808061-13.2019.8.10.0027

ATO ORDINATÓRIO   Fundamentação legal: § 4º do Art. 203 do CPC c/c o Provimento nº 22/2018 – COGER/Maranhão.     Intimo a parte recorrida por meio de seu procurador, para no prazo de 10 (dez) dias apresentar as CONTRARRAZÕES ao Recurso Inominado.   Barra do Corda/MA, 12 de janeiro de 2022.     Maria José Pereira Sousa Auxiliar Judiciário

 2ª VARA DA COMARCA DE BARRA DO CORDA Av.

Missionário Perrin Smith, n.º 349 – Vila Canadá.

Barra do Corda/MA.

CEP: 65.950-000 email: [email protected] PROCESSO N° 0808061-13.2019.8.10.0027 REQUERENTE: DEMANDANTE: MARIA NEUZA DOS REIS CHAGAS REQUERIDO: DEMANDADO: BANCO DO BRASIL S/A SENTENÇA I – RELATÓRIO   Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei nº 9099/95.

Decido.    II – FUNDAMENTAÇÃO   Quanto à preliminar de ausência de interesse de agir, suscitada pelo Réu, fundamentada ao fato da Autora não ter realizado processo administrativo, antes da abertura do processo judicial, a sua rejeição tem respaldo na leitura do art. 5º XXXV, da Constituição Federal que consagra o Princípio do Livre Acesso ao Judiciário, que permite o acesso à justiça sem necessidade de esgotamento da via administrativa à solução do litígio.  No que tange à impugnação à justiça gratuita, o requerido não demonstrou nenhum elemento que evidencie a ausência dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade judiciária, já que a autora é pessoa idosa e aposentada do interior do Maranhão, de modo que deve prevalecer a presunção relativa prevista no art. 99, §3º, do CPC.

Em razão disso, afasto a impugnação à gratuidade de justiça.

Rejeito a preliminar sobre os efeitos da concessão de tutela antecipada. É mister esclarecermos que a presente lide está inclusa na seara das relações consumeristas, as quais estão reguladas pela Lei nº 8.078/90 (CODECON), sendo indubitável, no caso em comento, que o autor é hipossuficiente perante o réu, razão pela qual reconheço como legítimo o pedido de inversão do ônus da prova pleiteado, em consonância com o regramento disposto no art. 6º, VIII, da Lei nº 8.078/90 (CODECON).

Desta forma, determino a inversão do ônus da prova a favor da consumidora, com base no art. 6°, VIII, do CDC, em razão da sua condição de hipossuficiente.

Há de se observar, também, a teoria do risco do empreendimento, a qual prevê que todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios decorrentes do empreendimento, independentemente de culpa, notadamente quando há violação ao dever de segurança de acordo com os padrões da expectativa legítima dos consumidores.

Reza o Código de Defesa do Consumidor, indubitavelmente aplicável no caso em apreço, em seu artigo 14: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre a fruição e riscos.”  A responsabilidade das instituições financeiras, como prestadoras de serviço é, pois, objetiva.  A parte autora alega que não reconhece como devido o desconto realizado pelo réu sobre os seus proventos previdenciários por força do contrato 881072026 pois nega ter consentido com o negócio e afirma não ter recebido o crédito dele oriundo.

Ou seja, a autora nega a celebração do empréstimo, fato que, para ela, é negativo, o que se converte em positivo para a instituição financeira ré, cabendo-lhe a sua comprovação.

No entanto, o banco não provou ter sido o autor a pessoa que celebrou com ele o referido contrato.

Deve-se, portanto, considerar verdadeira a afirmação do autor de que nunca tomou referido empréstimo, não sendo responsável pelas parcelas que a instituição financeira descontou de seu benefício.  O caso, pois, configura típica relação de consumo, aplicando-se o já citado artigo 14, parágrafo 3º, do Código Consumerista.

Assim, havendo dano ao consumidor, independentemente de qualquer indagação relacionada à culpa, a instituição financeira responderá objetivamente pelos danos causados.  A instituição financeira ré, deixou de apresentar qualquer documento que comprovasse a contratação do empréstimo pela parte autora.

Necessário seria que a parte requerida apresentasse prova cabal da contratação do empréstimo por parte do requerente e o comprovante de depósito em conta ou recibo de entrega do dinheiro ao eventual contratante do valor do empréstimo questionado nos autos.

Mas assim não o fez.

A situação ora narrada indica o não cumprimento do ônus de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, II, do CPC.

Para comprovar a efetiva contratação pela parte autora, deveria o réu comprovar a contratação pela efetiva juntada do contrato de refinanciamento.

O entendimento aqui firmado amolda-se perfeitamente às teses fixadas no julgamento o incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) nº 53983/2016, pelo tribunal de E.

Tribunal de Justiça do Maranhão, comunicado aos juízos de base através do Ofício CIRC-GCGJ 892018, que ensina de forma bastante didática, como se distribui o ônus e consequências das provas apresentadas pelas partes:   1ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, COMO O ACRÉSCIMO SUGERIDO PELO SENHOR DESEMBARGADOR ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR): “Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do instrumento do contrato ou outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, podendo, ainda, solicitar em juízo que o banco faça a referida juntada, não sendo os extratos bancários no entanto, documentos indispensáveis à propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura aposta no instrumento de contrato acostado no processo, cabe à instituição financeira o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova”; 2ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA): “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)”; 3ª TESE (POR UNANIMIDADE, APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR RELATOR): “É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis”; 4ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA COM O ADENDO DO SENHOR DESEMBARGADOR JOSEMAR LOPES DOS SANTOS): “Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)”.   Assim, conforme teses acima, a não juntada do contrato e do TED pelo banco, faz presumir que o contrato é fraudulento, pois o banco não se desincumbe de provar a contratação efetiva pelo consumidor, no que deve ser acolhido o pedido de declaração de inexistência ou nulidade do contrato.   Por consequência lógica, os pedidos de indenização merecem o mesmo destino, visto que, diante da nulidade do contrato, ainda no plano de sua validade, o ordenamento jurídico oferece à parte autora, claramente, o direito potestativo de resolução contratual e a pretensão de perdas e danos, na forma dos artigos 389 e 475 do Código Civil.  O CDC (aplicável ao caso, nos termos da Súmula 297 do STJ) prevê como direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos e a efetiva reparação de danos patrimoniais e morais (art. 6º, VI e VIII), diante disso, é imperioso admitir que é devida a responsabilização do réu pela ocorrência de desconto sobre os proventos de aposentadoria da parte autora em violação às normas de defesa do consumidor.  A questão dos danos é de simples aferição, realizados descontos em proventos de aposentadoria da autora sem causa jurídica válida, é correto condenar o réu ao pagamento de indenização pelos prejuízos causados à parte promovente, nos moldes definidos nos artigos 389 e 475 do Código Civil.  Aliás, também ampara essa conclusão o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6º, incisos IV e VI (são direitos básicos do consumidor a proteção contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços e a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos).

Deve-se reconhecer que o réu experimentou enriquecimento sem causa ao efetivar débitos nos escassos recursos do mutuário lesado (circunstância que, aliás, denota a má-fé ou, no mínimo, culpa gravíssima por parte do fornecedor, especialmente diante do elevado número de casos semelhantes neste Juizado Especial).

Essa a razão pela qual concluo que, a título de indenização pelos danos materiais sofridos pela parte autora, deve-se adotar a solução indicada pelo art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais.  Numa palavra, a aplicação do disposto no art. 42, parágrafo único, do CDC se impõe pelas seguintes razões: a) o CDC se aplica às instituições financeiras, nos termos da Súmula 297 do STJ; b) a cobrança realizada pelo réu foi indevida, pois não amparada na celebração de negócio jurídico que a condicionava; c) o pagamento das cobranças foi efetivamente realizado; d) a má-fé do réu se conclui não apenas pelas circunstâncias do caso concreto, mas também por sua recalcitrância em medidas dessa natureza denotada em dezenas de processos nesta unidade judiciária.  Conforme o extrato do INSS anexo aos autos, referido empréstimo de nº. 881072026, com período inicial datado do mês de março de 2017 foram descontados, até o ajuizamento da ação, 28 parcelas indevidas de R$ 174,51 (cento e setenta e quatro reais e cinquenta e um centavos) do benefício do autor, totalizando R$ 4.886,28 (quatro mil, oitocentos e oitenta e seis reais e vinte e oito centavos), devendo o banco ora réu restituir em dobro referido valor, que soma a quantia de R$ 9.772,56 (nove mil, setecentos e setenta e dois reais e cinquenta e seis centavos), bem como os valores irregularmente descontados do benefício da requerente durante o curso da ação e até que seja providenciada a baixa dos descontos no INSS respectivo, também em dobro.

Tal reparação deve ocorrer em conformidade com o disposto no parágrafo único do art. 42, do Código de Defesa do Consumidor diante da ausência de erro justificável por parte do Demandado.

Em relação aos danos morais, o pleito autoral merece acolhimento.

Não resta dúvida de que o Requerente sofreu aborrecimentos e dissabores com a conduta do banco réu, devendo o Judiciário atuar prontamente, buscando a compensação do contratempo sofrido, além de objetivar coibir novas ações ilícitas do requerido.  Em relação à prova do dano moral, basta a comprovação do fato que lhe deu causa, não havendo necessidade da prova do dano em si, pois este se presume tão somente com a conduta do ofensor, conforme jurisprudência pacífica do STJ.

Quanto ao valor da indenização pelo dano moral sofrido, entendo, de acordo com o posicionamento da doutrina e jurisprudência dominante, que não deverá ser determinado de forma exagerada, caracterizando um enriquecimento sem causa da vítima ou um empobrecimento injusto do ofensor.

Não havendo critérios específicos para determinar o valor do dano moral sofrido pela Requerente, deve-se adotar, para o caso sub judice, a regra preconizada no Código Civil, segundo o qual, nos casos não previstos no capítulo que dispõe sobre liquidação das obrigações resultantes de atos ilícitos, a indenização será fixada por arbitramento.

Destarte, considerando, a forma desrespeitosa como agiu o requerido, o abalo sofrido pela autora, as consequências do evento, conforme as razões alinhadas, entendo que o montante da indenização deva ser fixado no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de danos morais.    III – DISPOSITIVO   Diante do exposto, e considerando os pressupostos gerais pertinentes à matéria devidamente cumpridos, a prova dos autos, e tudo mais que dos autos consta, rejeito as preliminares suscitadas em contestação, julgo PROCEDENTES os pedidos constante da inicial, decretando a extinção do feito com resolução de mérito para:  a) declarar inexistente o débito advindo do contrato de nº. 881072026; b) deferir provimento de urgência para determinar ao banco requerido que retire, no prazo de até 10 (dez) dias, todas as parcelas remanescentes do contrato de nº. 881072026 do benefício da parte requerente, caso assim ainda não o tenha feito, sob pena de multa fixa de no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais), que poderá ser majorada em caso de reiteração de descumprimento;  c) condenar o réu no pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais), para que não haja reiteração de ato ilícito, considerando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade em sua aplicação, com a incidência de juros de 1% ao mês a contar do evento danoso (data do primeiro desconto), consoante Súmula 54 do STJ, e correção monetária nos índices estabelecidos pela Tabela do Egrégio Tribunal de Justiça incidindo desde a data do arbitramento, conforme Súmula 362 do STJ;  d) condenar o réu a restituir ao requerente os valores irregularmente descontados do seu benefício em dobro referente ao contrato de nº. 881072026, que somam, até a data do ajuizamento da ação a quantia, já em dobro, de R$ 9.772,56 (nove mil, setecentos e setenta e dois reais e cinquenta e seis centavos), bem como os valores irregularmente descontados do benefício do requerente durante o curso do processo, até que seja providenciada a baixa dos descontos no INSS respectivo, também em dobro, com a incidência de juros de 1% ao mês e correção monetária nos índices estabelecidos pela Tabela do Egrégio Tribunal de Justiça desde a ocorrência de cada um dos descontos (art. 406 do CC, combinado com a Lei nº 9.250/95).

Defiro à parte autora o benefício da justiça gratuita.  Sem condenação ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, com esteio no art. 55, “caput”, da Lei nº 9.099/95.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se.

Atribuo à cópia desta decisão força de mandado judicial.   Barra do Corda (MA), data do sistema.

Isaac Diego Vieira de Sousa e Silva Juiz de Direito Titular da 2ª Vara de Barra do Corda/MA