TJMA - 0816918-61.2021.8.10.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0816918-61.2021.8.10.0000 PROCESSO REFERÊNCIA: 0814938-76.2021.8.10.0001 AGRAVANTE: UNIÃO COMERCIAL BARÃO S/A LOCAÇÃO E EMPREENDIMENTOS ADVOGADO: MÁRCIO DA ROCHA MEDINA (OAB/MG 138.628); VITOR DANTAS DIAS (OAB/MG 127.422) AGRAVADO: ESTADO DO MARANHÃO ADVOGADO: ROGÉRIO BELO PIRES MATOS RELATOR: DESEMBARGADOR LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO ACÓRDÃO N° ______________     EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE LIMINAR.

SUM. 166/STJ.

SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

OPERAÇÕES ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – POSSIBILIDADE.

POSSIBILIDADE DE DETERMINAÇÃO DE ISENÇÃO DO ICMS TAMBÉM SOBRE OPERAÇÕES VINDOURAS.

OPERAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO.

DECISÃO LIMINAR PARCIALMENTE REFORMADA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

I.

Sabe-se que, quando do julgamento do REsp: 1125133/ SP (Tema 259), submetido à sistemática dos recursos repetitivos, a Súmula 166/STJ firmou a tese de que: “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, ainda que se trate de operação interestadual.

II.

Essas relações jurídicas continuativas normalmente ocorrem nos tributos relacionados a ocorrências que se repetem com frequência (ao contrário da autônoma, cujas ocorrências são eventuais) e formam uma atividade mais ou menos duradoura, o que geralmente obriga a seus contribuintes a formarem um cadastro específico, que se faz necessário em razão dessa continuidade.

E, com base nisso, a não concessão da isenção com relação às operações futuras merece ser afastada, eis que de fato se trata de relação jurídico-tributária de trato sucessivo, tendo em vista que as operações de transferência de mercadorias entre a matriz e outras filiais espalhadas pelo país, se darão por prazo indeterminado.

III.

Agravo de Instrumento conhecido e provido.   ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0816918-61.2021.8.10.0000, em que figura como Apelante e Apelado, acordam os Senhores Desembargadores da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, “A Sexta Câmara Cível, por votação unânime e de acordo com o parecer ministerial, conheceu e deu provimento ao recurso, nos termos do voto do desembargador relator.” Participaram do julgamento os Desembargadores Douglas Airton Ferreira Amorim Luiz Gonzaga Almeida Filho – como presidente da sessão – e Sonia Maria Amaral Fernandes Ribeiro.

Ocupou a tribuna fazendo sustentação oral o advogado Jean Adriano da Silva (OAB/DF 48195) por parte do agravante.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a Dr.

Eduardo Daniel Pereira Filho.                  São Luís, 30 de junho de 2022.

Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho Relator   RELATÓRIO Cuidam os autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por UNIÃO COMERCIAL BARÃO S/A LOCAÇÃO E EMPREENDIMENTOS, em face de decisão liminar proferida pelo Juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Luís – MA que, em Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária, proposta pelo próprio agravante, deferiu parcialmente pedido de tutela antecipada, para suspender a exigibilidade do crédito tributário constante do Auto de Infração nº. 8220630000005-6, referente à Nota Fiscal nº. 000.046.495, até o julgamento de mérito desta demanda.

Colhe-se dos autos que o autor propôs a ação alegando que é pessoa jurídica de direito privado, que tem como objeto social preponderante as atividades de aluguel de outras máquinas e equipamentos comerciais e industriais em vários estados, dentre eles os Estados de Minas Gerais e do Maranhão e, por possuir estabelecimentos filiais em diversas localidades do País, comumente realiza operações de mera transferência (entradas e saídas) de bens de sua propriedade entre os seus estabelecimentos empresariais (filiais) para posterior locação do maquinário naquela determinada localidade, sem que tais transferências entre seus estabelecimentos implique em transferência de titularidade destes bens.

Alega que tem sido indevidamente compelida ao recolhimento de ICMS no Estado em operações de mera transferência de bens entre estabelecimentos de sua propriedade, inclusive estando atualmente com inscrição estadual suspensa para a filial de São Luís em razão de débito de ICMS em aberto decorrente desta indevida exigência.

Assim, requereu judicialmente e em caráter liminar a abstenção do Estado do Maranhão sobre as cobranças de ICMS referentes ao Auto de Infração n.º 8220630000005-6 atualmente em aberto decorrente do TVI 82283929 e da Nota Fiscal 46495 de simples transferência; bem como a abstenção do mesmo imposto com relação à operações vindouras e de apreensão/retensão de bens.

Em sede de tutela antecipada, foi proferida decisão liminar nos seguintes termos: (…) Assim, essa situação exige, ante a probabilidade do direito e possibilidade de consideráveis prejuízos a parte demandante, a adoção de medidas judiciais de cautela, com o deferimento da liminar até que elementos outros de convicção sejam coligidos de modo a esclarecer integralmente a questão vertente.

Entretanto, não merece acolhida o pedido antecipatório no que concerne à proibição de operações vindouras e de apreensão/retensão de bens, haja vista que estas dependem de um caso concreto para aferição da regularidade/legalidade da atuação estatal, sob pena de ingerência indevida sobre o poder de polícia do fisco estadual, não podendo ser concedida de cunho genérico e abstrato.

Ante ao exposto, e por tudo mais que do caderno processual consta, considerando o preenchimento dos requisitos previstos no art. 300 do Código de Processo Civil, DEFIRO PARCIALMENTE A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA para suspender a exigibilidade do crédito tributário constante do Auto de Infração nº. 8220630000005-6, referente à Nota Fiscal nº. 000.046.495, até o julgamento de mérito desta demanda. (grifei) Por sua vez, ainda inconformado com o não deferimento integral de seus pedidos, interpôs o presente agravo de Instrumento, requerendo complementação da decisão liminar, de modo a incluir a abstenção de cobrança do estado também sobre as operações vindouras e retenção ou apreensão de mercadorias.

Requer, então, a concessão do efeito suspensivo ao presente recurso.

Interpostas contrarrazões pelo agravado no sentido de manter a decisão interlocutória proferida em todos os seus termos (ID 14852892) Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo CONHECIMENTO E PROVIMENTO do recurso, por entender por determinar ao Estado do Maranhão que se abstenha de apurar e recolher o ICMS em operações vindouras de simples transferência de bens entre estabelecimentos de sua titularidade. É o que cabe relatar.   VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso, passo ao seu exame.

A discussão, em sede de recurso de Agravo de Instrumento, cinge-se sobre incluir a abstenção de cobrança do estado também sobre as operações vindouras e retenção ou apreensão de mercadorias, haja vista que, em decisão liminar de primeiro grau concedeu pedido da empresa autora para suspender a exigibilidade do crédito tributário constante do Auto de Infração nº. 8220630000005-6, referente à Nota Fiscal nº. 000.046.495, ou seja, sobre uma situação específica.

Insatisfeito, veio o autor requerer a concessão, também, da abstenção sobre ações futuras.

Pois bem, verifico que, com relação ao pedido já concedido pelo juízo a quo, é pacífico o reconhecimento do direito no que diz respeito à isenção da cobrança de ICMS sobre o mero deslocamento de equipamentos ou mercadorias entre estabelecimentos da titularidade do mesmo contribuinte.

Neste sentido: E M E N T A - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - DEFERIMENTO PARCIAL DA LIMINAR PARA ABSTENÇÃO DE COBRANÇA DE ICMS NA OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE UNIDADES DA AGRAVADA LOCALIZADAS EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO - PROBABILIDADE DO DIREITO - AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA - PERIGO DE DANO EVIDENCIADO - POSSIBILIDADE DE EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

A existência de entendimento sumulado no âmbito do STJ (Enunciado n.º 166) e de recurso especial julgado pela sistemática do art. 543-C, do CPC/73, no sentido de que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte" (REsp n.º 1.125.133/SP) demonstram, em sede de cognição sumária, relevância na argumentação da impetrante, o que impõe a manutenção da decisão que deferiu o pedido liminar, eis que constatado também o perigo de dano, ante a possibilidade de aplicação de medidas em prejuízo das atividades desempenhadas pela empresa agravada.

Se os produtos sobre os quais se pretende a tributação se destinam, aparentemente, à utilização própria da impetrante e se encontram incorporados ao seu ativo, a suspensão da cobrança e a liberação dos bens é a solução momentânea apropriada para se conferir segurança jurídica, até o desfecho da lide.

Possível a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa em favor da impetrante, justamente em virtude da discussão acerca da cobrança de valores relativos ao ICMS-DIFAL.

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

AGRAVO INTERNO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

TUTELA ANTECIPADA RECURSAL DEFERIDA.

IRRESIGNAÇÃO.

PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES.

TUTELA DE EVIDÊNCIA.

TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA.

INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS.

IMPOSSIBILIDADE.

INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR.

ABSTENÇÃO DE APREENSÃO DE CARGA E SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO.

ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.

DECISÃO MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO, E NÃO PROVIDO. 1.

O Superior Tribunal de Justiça firmou tese em julgamento de recurso representativo de controvérsia que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte não se perfaz em circulação jurídica de bens, motivo pelo qual, sobre tal operação, não inicide o ICMS.

Enunciado Sumular n.º 166 do STJ; 2.

O Supremo Tribunal Federal fixou, na Súmula n.º 323, que é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos; 3.

No ato jurisdicional contestado, restou deferida a antecipação da tutela recursal, determinando-se a abstenção de apreensão de mercadoria como meio coercitivo de cobrança da exação em análise, nas operações realizadas pela empresa agravada, bem como a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente à antecipação do ICMS, com supedâneo nos posicionamentos do STJ e do STF, diante da presença dos requisitos autorizadores do artigo 311 do Código de Processo Civil; 4.

Decisão mantida; 5.

Recurso conhecido, e não provido. (TJ-AM - AGT: 00049368520208040000 AM 0004936-85.2020.8.04.0000, Relator: Yedo Simões de Oliveira, Data de Julgamento: 03/03/2021, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 05/03/2021) Em razão disso, o juízo de base já deferiu parcialmente os pedidos da empresa autora.

Contudo, apesar de reconhecido parte do direito, deixou de conceder a isenção de cobrança de ICMS com relação às operações vindouras.

A impetrante almeja, em sede de Agravo de Instrumento, que seja declarada a inexigibilidade do ICMS sobre operações vindouras de transferência de ativo permanente entre seus próprios estabelecimentos.

Ora, sabe-se que, quando do julgamento do REsp: 1125133/ SP (Tema 259), submetido à sistemática dos recursos repetitivos, a Súmula 166/STJ firmou a tese de que: “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, ainda que se trate de operação interestadual.

A propósito, o tema foi decidido pela e.

Corte Superior em sede de recurso repetitivo, quando do julgamento do REsp nº 1.125.133/SP, pelo qual restou estabelecido que “o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade”.

In casu, tenho que não ocorreu operação com efeitos jurídico-econômicos, já que não houve transferência de propriedade, ante a ausência de atos de comercialização de máquinas e equipamentos comerciais e industriais descrita na exordial, deslocada entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo contribuinte tão somente para ser utilizada na prestação do serviço de aluguel do referido maquinário.

Ora, com relação especificamente ao pedido de aplicação da isenção também às operações vindouras, não vislumbro óbice em sua concessão, uma vez que trata-se do mesmo mérito da isenção já reconhecida, qual seja, operações de transferência entre unidades de um só proprietário, sem que tenha havido a real transferência de bens.

Também não há o que se falar em pedido genérico, tendo em vista que se está diante de um tributo específico, operado sobre um transporte específico de bens, em uma situação já pré-determinada.

O ICMS, segundo a doutrina, enquadra-se na relação jurídica tributária continuativa, vez que quando ocorre a circulação de mercadorias e serviços, o fato tributário não é autônomo, posto que, embora seja capaz de criar a obrigação tributária, necessita de um conjunto de outros fatos relevantes para que se componha a relação jurídica entre o fisco e o contribuinte, ou seja: é apurado em conta corrente, sendo nesta registrados os débitos de saídas de mercadorias e créditos relativos às entradas no período respectivo.

Havendo saldo devedor, este constitui o valor devido, mas, se houver crédito, será transferido para o período seguinte e, assim, sucessivamente.

Essas relações jurídicas continuativas normalmente ocorrem nos tributos relacionados a ocorrências que se repetem com frequência (ao contrário da autônoma, cujas ocorrências são eventuais) e formam uma atividade mais ou menos duradoura, o que geralmente obriga a seus contribuintes a formarem um cadastro específico, que se faz necessário em razão dessa continuidade.

E, com base nisso, a não concessão da isenção com relação às operações futuras merece ser afastada, eis que de fato se trata de relação jurídico-tributária de trato sucessivo, tendo em vista que as operações de transferência de mercadorias entre a matriz e outras filiais espalhadas pelo país, se darão por prazo indeterminado.

No sentido do que se afirma, tem-se jurisprudência pátria.

In verbis: APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – Saída de mercadorias destinadas à filial - Transferência entre estabelecimentos de mesma titularidade - Extinção do feito em relação às operações futuras – Descabimento – Relação jurídico-tributária de trato sucessivo, tendo em vista que as operações de transferência de mercadorias entre a matriz, localizada no Estado de São Paulo, para as filiais, localizadas no Estado do Espírito Santo, se darão por prazo indeterminado – Mandamus de natureza preventiva – Direito líquido e certo evidenciado de plano – Decreto de extinção afastado – No mérito, cabível a concessão da ordem - Inocorrência de fato gerador do ICMS – Irrelevância de onde se situam os estabelecimentos, se na mesma cidade ou em Estados distintos da Federação - Inteligência da Súmula nº 166 do C.

Superior Tribunal de Justiça – Precedentes – Sentença reformada – Apelo da impetrante provido e desprovido o reexame necessário. (TJ-SP - APL: 10378784420218260506 SP 1037878-44.2021.8.26.0506, Relator: Silvia Meirelles, Data de Julgamento: 14/06/2022, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/06/2022) AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO NO MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA DE ICMS.

TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA.

SÚMULA 166/STJ.

RECURSO REPETITIVO (RESP 1.125.133/SP).

AÇÃO FISCALIZATÓRIA QUE PERMANECE POR PARTE DO ESTADO PARA OUTROS FATOS GERADORES DE ICMS.

ARGUMENTAÇÃO RECURSAL INSUFICIENTE PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA.

I. "A natureza da operação é a de transferência de produtos entre ‘estabelecimentos’ da mesma propriedade, ou seja, não há circulação de mercadorias, muito menos transferência de titularidade do bem, requisito este necessário à caracterização do imposto, conforme determina a Súmula 166 do STJ" (AgRg no Agravo em REsp nº 89868/RS (2011/0212664-2), 2ª Turma do STJ, Rel.

Min.

Humberto Martins, j. 13.03.2012, unânime, DJe 19.03.2012).

II.

No presente caso, não há embaraço à ação fiscalizatória ou salvo conduto para todas as atividades de transporte de mercadorias da empresa, mas tão somente a concessão de medida liminar preventiva para um transporte específico.

III.

Agravo interno desprovido. (TJMA, AgInt nos Ed no AI nº 0800492-13.2017.8.10.0000, Rel.

Des.

Antonio Guerreiro Júnior, Segunda Câmara Cível, DJe 17/06/2020) Sendo assim, entendo pela necessidade de reformar em parte o sentido da decisão proferida liminarmente em primeiro grau, para que seja complementada no sentido Com base em todo o exposto, e de acordo com o Parecer Ministerial, VOTO pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do Agravo de Instrumento, de modo reformar em parte o sentido da decisão proferida, a fim de complementar a concessão feita pelo juízo a quo, para abranger, na isenção de cobrança do ICMS pelo Estado do Maranhão, também, em operações vindouras de simples transferência de bens entre estabelecimentos de sua titularidade.

Sala das Sessões da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 30 de junho de 2022 Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho RELATOR

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO SEXTA CÂMARA CÍVEL   AGRAVO DE INSTRUMENTO nº: 0816918-61.2021.8.10.0000 PROCESSO DE REFERÊNCIA: 0814938-76.2021.8.10.0001 AGRAVANTE: UNIAO COMERCIAL BARAO LTDA, UNIAO COMERCIAL BARAO LTDA ADVOGADO: MARCIO DA ROCHA MEDINA e outro AGRAVADO: ESTADO MARANHÃO RELATOR: Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho   DESPACHO Tendo em vista a matéria discutida nos autos, bem como a norma do § 2º do art. 300 do CPC, o qual permite a apreciação do pedido liminar após a manifestação da parte contrária, deixo para apreciar o requerimento de tutela provisória após a resposta do agravado.

Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias (art. 1.019, II CPC).

Cumpridas as diligências ora ordenadas, voltem-me conclusos.

Publique-se e CUMPRA-SE.

São Luís, 19 de outubro de 2021.   DESEMBARGADOR LUIZ GONZAGA Almeida Filho Relator