TJMA - 0807399-64.2018.8.10.0001

PROCESSO Nº 0807399-64.2018.8.10.0001 AUTOR: D.G.DA SILVA PEREIRA - COMERCIO E IMPORTACAO - ME Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: NARDO ASSUNCAO DA CUNHA - MA4613 REQUERIDO: ESTADO DO MARANHÃO SENTENÇA Trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal com pedido de antecipação de tutela ajuizada por D.G.DA SILVA PEREIRA - COMERCIO E IMPORTACAO – ME contra o Estado do Maranhão, ambos devidamente qualificados nos autos.

A parte autora infoma que tem como objeto social o comércio atacadista de equipamentos e aparelhos elétricos e eletrônicos de uso pessoal e doméstico, comprados de fornecedores nacionais e internacionais.

Aduz que, contra si, foram emitidos os Autos de Infração nº 461663000177-0, nº 461663000567-9 e nº 461763000877-3, que, somados, constituem crédito tributário no valor de R$ 1.392.504,65 (um milhão trezentos e noventa e dois mil quinhentos e quatro reais e sessenta e cinco centavos), por não ter recolhido ICMS em operações de importação nos anos de 2014 a 2016.

Alega que há erro de cálculo na constituição do crédito, razão pela qual impugnou administrativamente os autos de infração.

Contudo, a impugnação foi improvida, e, ante a demora na análise do recurso em segunda instância administrativa, decidiu desistir do seu prosseguimento.

Informa que aderiu a parcelamento do débito tributário, e que, embora tenha realizado o pagamento de 05 parcelas, o requerido tem negado o aproveitamento dos créditos de ICMS daquelas originado, condicionando a utilização destes somente após o pagamento integral.

Requer o deferimento de tutela de urgência para determinar que o requerido defira a utilização mensal do crédito relativo às parcelas adimplidas no acordo de parcelamento, abatido no imposto mensal a pagar do ICMS.

No mérito, ratificada a tutela antecipada, pugna pela procedência dos pedidos formulados para reconhecer a inexistência do débito fiscal oriundo dos autos de infração contra si emitidos, ante o erro de cálculo suscitado, confirmando, via de consequência, o valor correto da dívida, a saber - R$ 449.448,09 (quatrocentos e quarenta e nove mil quatrocentos e quarenta e oito reais e nove centavos), ratificando o direito do autor ao creditamento das parcelas do acordo adimplidas.

Juntou documentos.

Em contestação, o Estado do Maranhão aduz preliminar de ausência de interesse de agir na discussão da dívida, ante a confissão da dívida realizada ao aderir ao parcelamento, e inépcia da inicial, pois esta não apresentaria nenhum fundamento que justifique a anulação dos autos de infração.

No mérito, aduz que o cálculo que resultou no crédito tributário lançado nos autos de infração impugnados foi obtido das informações prestadas pelo importador na Guia de Importação, sobre os quais foi aplicada a legislação que rege a base de cálculo do ICMS-importação.

Sustenta que a pretensão do requerente é compensar o imposto na mesma operação, ou seja, o ICMS-importação seria compensado com próprio ICMS-importação, tendo, por efeito natural, o cancelamento do imposto, já que a conta seria sempre zero.

Requer o acolhimento das preliminares ou, ultrapassadas estas, a improcedência dos pedidos formulados pelo autor.

Antecipação de tutela indeferida (id 14750081).

Réplica apresentada sob o id 18189493.

Intimadas para dizerem sobre novas provas, o réu requereu a realização de saneamento do processo, tendo a parte autora, por sua vez, informado não mais ter provas a produzir (id 20087539 e 20101124).

Parecer ministerial pela extinção do processo sem julgamento do mérito, pela carência de ação, ante a ausência de interesse de agir da autora.

E no mérito, pela improcedência do pleito. (id 22060896). É o RELATÓRIO.

DECIDO.

DAS PRELIMINARES O Estado do Maranhão suscitou preliminar de ausência de interesse de agir na discussão da dívida, ante a confissão da dívida realizada ao aderir ao parcelamento, alegando que o autor: “aderiu voluntariamente a acordo de parcelamento tombado sob o nº 117090001745, anuindo com as condições expostas no termo colacionado na movimentação ID nº 10242145, e que consistem: (a) renúncia expressa a qualquer contestação quanto ao valor e procedência da dívida; (b) assunção integral da responsabilidade pela exatidão do montante declarado; (c) confissão irretratável da dívida”. (id 13614098).

Embora entenda que o parcelamento importe confissão de dívida, constato que o contribuinte, ao aderir a este, não se encontra impossibilitado de discutir a dívida em juízo, a teor do artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, in verbis: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […] XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; Por tais razões, REJEITO a preliminar de ausência de interesse de agir.

Quanto à preliminar de inépcia da inicial, suscitada sob o fundamento de que todo o argumento do autor resume-se a apresentação de planilhas de cálculo elaboradas pelo requerente e que contrastam com os cálculos formulados pelos agentes fazendários no momento do lançamento, sem apresentar motivos que justifiquem os alegados erros, tenho que esta questão confunde-se com o mérito da causa, razão pela qual deixo para apreciá-la no julgamento da ação.

DO MÉRITO Sendo a questão de mérito unicamente de direito, e não havendo necessidade de produção de provas, passo a conhecer diretamente do pedido e a julgar antecipadamente à lide, nos termos do artigo 355 do CPC.

Cinge-se a questão jurídica trazida a julgamento sobre o direito do autor ao creditamento de crédito relativo às parcelas adimplidas no acordo de parcelamento, abatido no imposto mensal a pagar do ICMS, bem como sobre eventual reconhecimento da inexistência do débito fiscal oriundo dos autos de infração contra si emitidos, ante o erro de cálculo suscitado na inicial.

Sustenta, em síntese, que: “foi autuada pelo requerido, segundo consta do Demonstrativo de Crédito Tributário, em razão de lhe terem sido enviadas por seu fornecedor da China, no período de JANEIRO a DEZEMBRO/2014, 2015 e 2016, as mercadorias constantes no relatório anexo aos AUTOS DE INFRAÇÃO 461663000177-0, 461663000567-9 e 461763000877-3, cujo valor do crédito tributário, importaria em R$ 1.392.504,65 (um milhão trezentos e noventa e dois mil quinhentos e quatro reais e sessenta e cinco centavos), com a seguinte capitulação legal: “falta de recolhimento de importação do exterior, o contribuinte deixou de recolher o ICMS decorrente de operação de importação do exterior relativas a mercadorias destinadas ao território maranhense; […] Irresignada, recorreu administrativamente, asseverando que, da análise do Auto de Infração sob ataque, apurou-se uma diferença à menor em favor do contribuinte, que foi demonstrada nas planilhas abaixo e nos anexos então juntados (docs. 04 em diante), que deixa claramente evidenciada essa diferença.

Tais valores podem ser facilmente observadosnos confrontos das notas fiscais de entrada e nos valores do ICMS recolhidos.

Nessa senda, para evidenciar a diferença suscitada, somou-se todas as notas fiscais de entradas que foram tributadas à alíquota de 17% (dezessete por cento) para encontrar o valor do ICMS devido; descontou-se o ICMS pago (DARE) e aplicou-se na diferença as m esmas penalidades e cominações legais do auto de infração. […] No entanto, veremos que a impugnação intentada restou inútil; 14- É que a DECISÃO 700221/2017 da julgadora singular RUTH LUSIA DUARTE DOVERA, em relação ao AUTO DE INFRAÇÃO 461663000177-0 (Processo 051482/2016), inobstante ter confirmado a infração, apesar de concordar com o enquadramento legal da importação e na formação da BASE DE CALCULO DO TRIBUTO insertas na impugnação, não constatou a divergência aritmética na composição dos números que formam aquela, o que fez a requerente recorrer à segunda instância, reiterando a convicção na apuração de diferença à menor a favor da mesma, naquele ínterim, reforçando a demonstração do cálculo através de planilhas e documentos, que evidenciam a diferença pleiteada.

Tais valores podem ser observados nos confrontos das notas fiscais de entrada e nos valores do ICMS efetivamente recolhidos, pois, na decisão, a Douta Julgadora não fez a análise aritmética do que foi alegado na impugnação, limitando-se a afirmar que a legislação foi corretamente aplicada; 15- A demora na decisão de segunda instância forçou a desistência do recurso e o parcelamento do débito, pois a requerente viu-se impedida de exercer sua atividade econômica, face ao bloqueio no sistema pelo requerido.

Frise-se que, nesse ínterim, inclusive, acabou por não impugnar o AUTO DE INFRAÇÃO 461763000877-3, inobstante o mesmo, de igual modo, conter discrepâncias no cálculo e apuração do tributo devido, o que vai ser demonstrado, posteriormente, no curso do processo; […] A requerente obteve o parcelamento do débito em questão e vem pagando este em dia, para beneficiar-se do crédito tributário.

No entanto, o requerido só admite administrativamente a compensação após a liquidação total do parcelamento, o que acarreta um prejuízo financeiro relevante o contribuinte, haja visto que o mesmo pode creditar-se, ex vi lege, mensalmente, dos valores pagos, deduzidos os mesmos de sua conta corrente mensal de ICMS; […] o Contribuinte já pagou a entrada e mais 04 (quatro) parcelas, que mportaria num valor a creditar de, no mínimo, R$ 236.611,90 (duzentos e trinta e seis mil seiscentos e onze reais e noventa centavos).

No entanto, como visto, o sistema relativo à DIEF (declaração de informações econômicas) da SEFAZ/MA, não aceita o registro do parcelamento mensal como crédito tributário em nenhuma das colunas de crédito de imposto do livro de apuração do ICMS” (id 10242120 – grifei).

Após a apresentação de contestação, a antecipação de tutela foi indeferida, restando consignado que: “A bem da verdade, o que deseja o autor, é a utilização do sistema de créditos do ICMS, que nada mais é do que mecanismo que permite que haja compensação do imposto garantindo que o sujeito passivo ou àquele que recebe as mercadorias ou produtos tenha o direito de se creditar do imposto que foi anteriormente cobrado em operações envolvendo a entrada de mercadorias. […] Não é difícil de se notar que, no caso vertente o autor deseja que seja utilizada a não cumulatividade do ICMS no pagamento de seu parcelamento.

Ocorre que o parcelamento nada mais é do que uma sanção imposta pelo Estado pelo não recolhimento do tributo no momento oportuno, sendo o valor final composto pelo tributo não recolhido, juros e multa.

Desta feita, a utilização dos valores pagos para fins de compensação sobre o parcelamento, por si só, em um primeiro momento, resta inviável, já que seria o mesmo que autorizar a empresa autora utilize valores diversos para abatimento de tributos” (id 14750081 - grifei) .

Em suma, a antecipação de tutela foi indeferida por, ante a análise dos documentos acostados aos autos, não restar demonstrado o direito do autor à compensação dos valores pagos em créditos futuros de ICMS, nem evidenciados os erros e equívocos dos cálculos realizados pelo Fisco Estadual.

No caso dos autos, foi constituído crédito tributário, devido pela parte autora, por meio dos autos de infração descritos no Acordo de Parcelamento acostado sob o id 10242145, emitidos por ter a parte autora pago ICMS a menor referente as operações de importações realizadas no exercício 2014, 2015 e 2016.

De início, a parte autora aduz que o imposto cobrado é indevido, por erro de cálculo, e equivocado, imputando ao promovente ICMS maior que o devido.

Aduz que “somou-se todas as notas fiscais de entradas que foram tributadas à alíquota de 17% (dezessete por cento) para encontrar o valor do ICMS devido; descontou-se o ICMS pago (DARE) e aplicou-se na diferença as m esmas penalidades e cominações legais do auto de infração” (id 10242120 - Pág. 6 e 7), o que demonstraria que os valores cobrados são indevidos e equivocados, fatos que reduziriam o crédito tributário a R$ 449.448,09 (quatrocentos e quarenta e nove mil quatrocentos e quarenta e oito reais e nove centavos) (id 10242120 - Pág. 10).

Contudo, como observado, por todos, na Decisão Administrativa nº. 700050/17, o artigo 13, V, da Lei nº. 7.799/02 informa que a base de cálculo para a cobrança de ICMS de mercadorias importadas é composta não só do preço das mercadorias acrescidas do ICMS (como calculou o autor), mas, também, das seguintes parcelas: imposto de importação; imposto sobre produtos industrializados; imposto sobre operações de câmbio; quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras.

Transcrevo os dispositivos: Art.12.

Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: […] IX - do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior; (Redação dada pela LC nº 114, de 16.12.2002) Art. 13.

A base de cálculo do imposto é: […] V - na hipótese do inciso IX do art. 12, a soma das seguintes parcelas: a) o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação, observado o disposto no art. 14; b) imposto de importação; c) imposto sobre produtos industrializados; d) imposto sobre operações de câmbio; e) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras” (grifei).

Os cálculos utilizados pela administração tributária incluem estas parcelas acima transcritas (por todos, o documento id 10242211 - Pág. 6 a 9), enquanto que os apresentados pela parte demandante na inicial acrescentam apenas a alíquota de ICMS, razão pela qual devem ser indeferidos os pedidos de redução do montante devido.

Ultrapassada esta questão, passo a análise do pedido de compensação de créditos pagos durante o parcelamento objeto do Acordo id 10242145.

Ao realizar os pagamentos das parcelas, pretende a parte promovente o creditamento dos valores de ICMS para fins de compensação, alegando que “já pagou a entrada e mais 04 (quatro) parcelas, que importaria num valor a creditar de, no mínimo, R$ 236.611,90 (duzentos e trinta e seis mil seiscentos e onze reais e noventa centavos)”, e que, contudo, “o sistema relativo à DIEF (declaração de informações econômicas) da SEFAZ/MA, não aceita o registro do parcelamento mensal como crédito tributário em nenhuma das colunas de crédito de imposto do livro de apuração do ICMS” (id 10242120 - Pág. 9).

Razão assiste o Fisco Estadual. É que o parcelamento é hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (artigo 153, VI, do CTN), não sendo possível sua utilização para fins de compensação, posto que ainda não há certeza, liquidez e exigibilidade para tanto.

O ICMS, nos termos do artigo 155, §2º, I, da Constituição Federal, “será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”.

O Código Tributário Nacional dispõe, no artigo 170, que “A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública”.

In casu, a Lei nº. 7.799/02 disciplina o instituto da compensação no Estado do Maranhão, dispondo, no artigo 34, que “O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores por este ou outro Estado”.

O artigo 36, desta lei estadual, dispõe que “O imposto devido resulta da diferença a maior entre os débitos e os créditos escriturais referentes ao período de apuração fixado pelo Poder Executivo”.

Ou seja: para fins de compensação, será creditado ao contribuinte a diferença entre o crédito recolhido ao Fisco Estadual e o efetivamente pago pelo destinatário das mercadorias e/ou prestação do serviço .

Para tanto, mister se faz que haja ICMS pago na sua integralidade.

Afinal, somente se pode compensar o que se efetivamente pagou, ou, no caso de parcelamento, ao final deste, quando se dará a extinção do crédito tributário (artigo 156 do CTN) e, por conseguinte, se poderá aferir eventual diferença em favor do contribuintes/substituto tributário.

Após a extinção do crédito devido à Fazenda Pública, caso haja valor a maior em favor do contribuinte/autor, é possível o creditamento em seu favor do principal, excluídos juros, multa e correção monetária, ante o caráter sancionatório.

Com efeito: “Suspensa a exigibilidade, também não pode o Fisco proceder à compensação de ofício do crédito tributário com eventuais valores que o contribuinte tenha direito a repetir.

A compensação pressupõe créditos e débitos recíprocos revestidos de certeza, liquidez e exigibilidade e só pode ser realizada, em matéria tributária, com autorização legal específica.” (PAULSEN, L.

Curso de Direito Tributário Completo - 8ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2017 – p. 255) Deste modo, o crédito submetido a parcelamento, por não se encontrarem presentes os atributos de certeza, liquidez e exigibilidade necessários, não se prestam aos fins compensatórios previstos na Lei nº. 7.799/02 antes de seu pagamento integral.

Pelos motivos expostos, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, e EXTINGO O PROCESSO, COM JULGAMENTO DO MÉRITO, nos termos do artigo 487, I, do CPC.

Condeno a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §3º, II, do CPC.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais.

Publique-se o dispositivo da sentença no DJe, em cumprimento ao disposto no art. 205, § 3º, do CPC.

Intimem-se.

São Luís, data e hora de registro da assinatura no sistema.

JUÍZA ANA MARIA ALMEIDA VIEIRA Titular do 2º Cargo da 6ª Vara da Fazenda Pública Respondendo pelo 1º Cargo da 7ª Vara da Fazenda Pública (documento assinado com certificado digital A3)