TJMA - 0802480-61.2017.8.10.0035

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL   APELAÇÃO CÍVEL Nº 0802480-61.2017.8.10.0035 APELANTE:             José Raimundo da Cruz ADVOGADO:         FLORIANO COÊLHO DOS REIS FILHO (OAB/MA 4.976) APELADO:              MUNICÍPIO DE COROATÁ ADVOGADO:         WILSON CARLOS DE SOUSA NUNES (OAB/MA nº 14.654) COMARCA:             COROATÁ/MA VARA:                      PRIMEIRA VARA RELATORA:            Desembargadora Angela Maria Moraes Salazar   DECISÃO Adoto como o relatório a parte expositiva do parecer Ministerial, da lavra da Procuradora Domingas de Jesus Fróz Gomes, que se manifestou em não intervir no feito (id nº 11583998), in verbis: “(...) Trata-se de apelação cível (id 10266794) interposta por José  Raimundo da Cruz da sentença (id 10266792) da 1ª Vara de Coroatá na  reclamação trabalhista proposta contra Município de Coroatá, que julgou  parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar o réu a pagar ao autor o 13º salário proporcional referente ao ano de 2014.

Custas e  honorários advocatícios de 20% da condenação.  Segundo a inicial, o autor laborou para o ente público requerido no período entre janeiro/2013 e julho/2014, quando foi  dispensado sem justa causa.

Alega que deixou de receber indenização relativa às contribuições do FGTS e gratificação natalina proporcional.

O inconformismo devolve à Segunda Instância a questão das contribuições ao FGTS.

Pede o provimento.

Sem contrarrazões (id 10266798).” É o relatório.

Decido.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Apelo.

Cumpre registrar que a possibilidade de julgamento monocrático, calcado em jurisprudência dominante nesta Corte de Justiça e nos Tribunais Superiores, como é o caso em comento, encontra previsão no art. 932 do CPC, bem como no enunciado de Súmula 568 do STJ.

Pois bem.

Compulsando os autos, restou incontroverso que o apelante foi contratado, sem concurso público, para exercer a função administrativa junto ao Município apelado, no período entre janeiro/2013 e julho/2014, quando foi demitido, sem ter percebido o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS e saldo de salário do mês de dezembro de 2012, direitos que não foram parcialmente reconhecidos na sentença pelo Juízo de 1ª Grau.

Ocorre que tem prevalecido o entendimento jurisprudencial no sentido de que o servidor contratado sem concurso público, que tem seu contrato de trabalho declarado nulo, faz jus ao recebimento do FGTS e o saldo de salário, nos moldes do que prevê o artigo 19-A, caput da Lei nº 8.036/90, Súmula nº 363 do TST e Súmula nº 466 do STJ.

A propósito, transcrevo julgados sobre o assunto: ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRATO TEMPORÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO.

DEPÓSITO DE FGTS.

OBRIGATORIEDADE.

PRECEDENTES.

DECISÃO MANTIDA. 1.

Cinge-se a controvérsia a decidir se há obrigatoriedade de pagamento de FGTS em caso de exoneração de servidor contratado temporariamente sem concurso público. 2.

O STF entende que "é devida a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da Republica, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado" (AI 767.024-AgR, Rel.

Min.

DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 24.4.2012). 3.

O STJ firmou, sob o rito do art. 543-C do CPC, entendimento no sentido de que a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS (REsp 1.110.848/RN, Rel.

Min.

LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 3.8.2009). 4.

Por expressa previsão legal, é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário (art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164-41/2001).

Agravo regimental improvido. (STJ, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 24/04/2014, T2 - SEGUNDA TURMA).   ADMINISTRATIVO.

FGTS.

NULIDADE DE CONTRATO.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

INVIABILIDADE DE ANÁLISE.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

PRAZO DEPRESCRIÇÃO.

MATÉRIA JÁ DECIDIDA EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DACONTROVÉRSIA.

RESP N. 1.110.848/RN.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 466/STJ.

NATUREZA JURÍDICA NÃO-TRIBUTÁRIA.

PRESCRIÇÃO.

PRAZO TRINTENÁRIO.

SÚMULA 210/STJ.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que a apreciação acerca da necessidade de produção de prova compete às instâncias ordinárias, não sendo possível no âmbito do recurso especial revisar esse entendimento, por demandar a análise dos elementos fático-probatórios dos autos.

Incidência da Súmula 7/STJ.

Precedentes. 2.

Por meio do entendimento firmado no do REsp 1.110.484/RN (representativo de controvérsia),"a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS." 3.

Quanto à prescrição para o saque do FGTS, deve ser observado oque dispõe a Súmula 210/STJ, que estabeleceu o prazo prescricional de 30 (trinta) anos, dado a natureza jurídica não tributária da prestação. 4.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 26/06/2012, T2 - SEGUNDA TURMA).   ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO - VERBAS SALARIAIS - ARTIGO 39, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO - FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3 - DEVIDAS - MULTA E AVISO PRÉVIO - VERBAS DE NATUREZA CELETISTA - INDEVIDAS - ANOTAÇÃO EM CTPS E EQUIPARAÇÃO SALARIAL - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO EM PARTE. - O artigo 37, inc.

IX, da Constituição da República, permitiu à Administração Pública a contratação de servidor por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, de modo que, comprovada a efetiva prestação dos serviços, em caráter temporário, não pode o ente público se furtar à contraprestação devida, sob pena de locupletamento ilícito. - No julgamento do RE nº 596.478/RR, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão atinente à constitucionalidade do art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, acrescido pela MP nº 2.164-41, prevalecendo o entendimento segundo o qual o trabalhador, contratado sem concurso, que teve seu contrato de trabalho declarado nulo, faz jus ao recebimento do FGTS, não havendo inconstitucionalidade na referida norma. - Ao servidor contratado por tempo determinado, por meio de contrato administrativo, nos moldes da Lei nº 10.254/90, que instituiu o regime jurídico único do servidor público civil do Estado de Minas Gerais, e que esteve sob regime jurídico especial, aplica-se a previsão constante do art. 19-A, da Lei nº 8.036/90. - Reconhecido o direito do requerente ao recebimento de férias, acrescidas do terço constitucional, e FGTS. (TJ-MG - AC: 10024111794459001 MG , Relator: Luís Carlos Gambogi, Data de Julgamento: 03/04/2014, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/04/2014).   O Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado não diverge desse entendimento, consoante se verifica dos seguintes julgados: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

TESE DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM.  REJEITADA.

VERBAS SALARIAIS ATRASADAS.

CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.

CONTRATO NULO.

DIREITO AO FGTS.

POSSIBILIDADE.

DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1)  É pacífico na jurisprudência deste Egrégio Tribunal, que compete à Justiça Comum Estadual o julgamento de ações que envolvam relações estatutárias entre servidor público e a Administração, ainda que decorrentes de contrato nulo. 2) Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança para o pagamento do depósito do FGTS, bem como as verbas salariais atrasadas, sob pena de enriquecimento ilícito do Ente Público. 3) O atraso do pagamento de verbas de natureza salarial não induz a reparação por danos morais, em especial porque inexiste provas de sua ocorrência. 4) Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJMA; APELAÇÃO CÍVEL Nº 33.406/2016; Rela.

Desembargadora Angela Maria Moraes Salazar; julgado em 23/03/2017)   REMESSA NECESSÁRIA.

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA FGTS.

SÚMULA Nº 363 DO TST.

OBRIGAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL DE EFETUAR O PAGAMENTO.

PROCEDÊNCIA DA COBRANÇA.

SENTENÇA MANTIDA.

I - O Tribunal Superior do Trabalho editou o Enunciado nº 363, segundo o qual "a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, conferindo-lhe o direito ao pagamento da contraprestação pactuada, be como dos valores referentes aos depósitos do FGTS".

II - Remessa improvida. (TJMA – 5ª C.

Cível – Reexame Necessário nº: 0400602013 - Açailândia.

Rel.

Des.

Raimundo José Barros de Sousa.

J. 12.05.2014).   APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO TRABALHISTA.

CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO.

COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO FUNCIONAL COM O ENTE MUNICIPAL.

CONTRAPRESTAÇÃO.

PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS.

FGTS.

SÚMULAS Nº 363 DO TST E Nº 41 DA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL DO TJMA.

APLICAÇÃO.

I. "A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e §2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS"(TST/Súmula nº 363).

II. "Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança de salários e outras verbas devidas ao servidor, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente quando o ente público não se desincumbe do ônus de provar o fato extintivo do direito do servidor"(Súmula 41 da 2ª Câmara Cível do TJMA).

III.

Apelação a que se NEGA PROVIMENTO. (TJMA – 2ª C.

Cível – APELAÇÃO CÍVELNº 39.207/2013 - Açailândia.

Rel.

Des.

Vicente de Castro.

J. 25.03.2014).   DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO.

COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO FUNCIONAL.

FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO.

SÚMULA Nº 363 DO TST.

OBRIGAÇÃO DO ENTE PÚBLICO DE EFETUAR O PAGAMENTO.

PROCEDÊNCIA PARCIAL DA COBRANÇA.

SENTENÇA MANTIDA.

ACRÉSCIMO, CONTUDO, DISPOSIÇÕES ACERCA DA CORREÇÃO MONETÁRIA.

I - "Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança de salários e outras dotações devidas ao servidor, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente quando o ente público não se desincumbe do ônus de provar o fato extintivo do direito do servidor" (Súmula 41 da 2a Câmara Cível do TJMA).

II - O Tribunal Superior do Trabalho editou o Enunciado no 363, segundo a qual "a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS".

III - "A Taxa Referencial (TR) é o índice aplicável, a título de correção monetária, aos débitos com o FGTS recolhidos pelo empregador, mas não repassados ao fundo" (Súmula 459 do STJ).

IV - Apelação desprovida. (TJMA – 2ª C.

Cível – Ap.

Cível nº 26.373/2013 - Açailândia - Rel.

Des.

Marcelo Carvalho Silva.

J. 13.08.2013).   APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO.

NULIDADE CONFIGURADA.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO COMPROVADA.

RECOLHIMENTO DO FGTS.

DEVIDO.

I – A contratação irregular de servidor gera para o contratado o direito a receber os valores referentes ao FGTS. (TJMA – 1ª C.

Cível – Ap.

Cível nº 37.098/2012 – Imperatriz.

Rel.

Des.

Jorge Rachid Mubárack Maluf.

J. 06.12.2012).   PROCESSUAL CIVIL.

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO FUNCIONAL COM O ESTADO DO MARANHÃO.

CONTRAPRESTAÇÃO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS.

FGTS.

SÚMULA Nº 363 DO TST.

OBRIGAÇÃO DO ENTE FEDERADO DE EFETUAR O PAGAMENTO.

PROCEDÊNCIA DA COBRANÇA.

JUROS DE MORA.

ART. 1º-F DA LEI N. 9.494/97, COM A REDAÇÃO DA LEI N. 11.960/2009.

INCIDÊNCIA IMEDIATA.

I — “Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança de salários e outras dotações devidas ao servidor, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente quando o ente público não se desincumbe do ônus de provar o fato extintivo do direito do servidor” (Súmula 41 da 2a Câmara Cível do TJMA).

II — O Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula nº 363, segundo a qual “a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.

Precedentes deste Tribunal de Justiça.

III — Segundo entendimento firmado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp n. 1.207197/RS, relator Ministro Castro Meira, publicado no DJE de 2/8/2011, em todas as condenações impostas contra a Fazenda Pública, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, consoante a redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, alterado pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, dispositivo que deve ser aplicável aos processos em curso à luz do princípio do tempus regit actum.

Nesse sentido: EDcl no AgRg no AgRg no Ag 1.366.327/SP, Rel.

Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 23.08.11, DJe 02.09.11; AgRg nos EmbExeMS 12.118/DF, Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Terceira Seção, julgado em 10.08.11, DJe 22.08.11.

IV — Remessa parcialmente provida. (TJMA – 2ª C.

Cível – Remessa no 17.790/2011 — São Luís - Rel.

Des.

Marcelo Carvalho Silva.

J. 17.10.2011).   Nesse contexto, mesmo que a contratação tenha ocorrido sem concurso público, após a Constituição Federal de 1988 e seja nula de pleno direito, isso não exime a Administração de pagar pelos serviços efetivamente prestados, bem como de proceder ao recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Por outro lado, o recorrido não demonstrou nenhuma das situações excepcionais previstas para que a Administração Pública pudesse contratar diretamente o autor, sem prévio concurso público, prevalecendo, portanto, a versão fática narrada na peça inaugural, de que o contrato é nulo.

Desta forma, na linha dos precedentes do STJ e da jurisprudência deste Tribunal, tenho a convicção de que a decisão vergastada deve ser reformada, especialmente, porque o Município não se desincumbiu do ônus de provar fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do apelado, conforme preceituava o inciso II do artigo 373 do CPC.

Sobre o valor devido ao apelante, deverão incidir juros de mora aplicados à caderneta de poupança, a contar da citação, conforme disposição contida no artigo 1º-F da Lei nº 9.494 /97, com a redação dada pela Lei nº 11.960 /09.

Já a correção monetária deverá incidir a partir do vencimento de cada obrigação, observando-se como indexador, até a data de 25/03/2015, o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), conforme conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE , com repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal.

Pelo exposto, com fulcro no art. 932 do CPC/2015, conheço e,  monocraticamente, dou provimento ao presente recurso, reformando a sentença vergastada, para condenar o apelado a pagar os valores referentes ao FGTS, pelo período trabalhado, os quais devem ser apurados em fase de liquidação de sentença, devidamente corrigidos como acima esposado, respeitada a prescrição quinquenal.

Publique-se.

Cumpra-se.

São Luis, data do sistema.     Desembargadora ANGELA MARIA MORAES SALAZAR Relatora