TJMA - 0800390-10.2021.8.10.0207

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL (198) 0800390-10.2021.8.10.0207 APELANTE: MUNICÍPIO DE SAO DOMINGOS DO MARANHÃO Advogados: Bertoldo Klinger Barros Rêgo Neto (OAB/MA 11.909) e Aidil Lucena Carvalho (OAB/MA 12.584) APELADA: RITA DE CASSIA CRUZ ASSUNÇÃO Advogados: FLAMARION MISTERDAN SOUSA FERREIRA - MA8205-A, FRANCIVALDO PEREIRA DA SILVA PITANGA - MA7158-A RELATOR: DESEMBARGADOR KLEBER COSTA CARVALHO EMENTA PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

FÉRIAS, TERÇO DE FÉRIAS.

DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO.

VÍNCULO COMPROVADO.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO.

SERVIDOR COMISSIONADO.

PEDIDO DE RECOLHIMENTO DE FGTS.

IMPOSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE CONDUTA ILEGAL PRATICADA PELO ENTE MUNICIPAL CONTRATANTE. 1.

A jurisprudência pátria orienta-se no sentido de que a prova da concessão de direitos, vantagens e benefícios aos servidores (remuneração, férias, licenças, pagamentos, etc.) compete à Administração Pública (art. 373, inc.

II, CPC). 2.

In casu, se de um lado, a parte autora logrou êxito em demonstrar a existência de vínculo com a Administração (art. 373, inc.

I, CPC), de outro, o ente público requerido (apelante) não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão autoral (art. 373, inc.

II, CPC), isto é, a prova da adimplência da verba remuneratória das férias vencidas, terço de férias e décimo terceiro salário relativo ao período de 01/03/2017 a 02/01/2021, consoante reclamado na inicial, de modo que é forçosa a manutenção da sentença nesses capítulos. 3.

Por outro lado, no caso em comento, por aplicar-se o regime jurídico de direito público, pois trata-se de relação estatutária estabelecida entre as partes, incide o disposto no artigo 39, § 3º da CF/88, que não abarca o direito à percepção do FGTS e outros direitos trabalhistas típicos, não sendo cabível à espécie, a utilização da Súmula 363 do TST, nem do artigo 19-A da Lei 8.036/90, bem como o entendimento firmado em sede de repercussão geral no RE 596478.

Precedentes TJMA. 4.

Devidamente comprovado que o apelante exercia cargo com vínculo comissionado e que poderia ser exonerado ad nutum, não são devidos pagamentos de FGTS. 5.

Remessa parcialmente provida para fins de aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária, em substituição à TR, até novembro de 2021 e, a partir de dezembro de 2021, deve incidir exclusivamente a SELIC, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021. 6.

Apelação Cível e Remessa necessária parcialmente providas.

ACÓRDÃO A PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, POR VOTAÇÃO UNÂNIME, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO E À REMESSA NECESSÁRIA, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR.

RELATÓRIO Trata-se de apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DE SAO DOMINGOS DO MARANHÃO em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da comarca de mesmo nome nos autos da ação movida contra si por RITA DE CASSIA CRUZ ASSUNÇÃO, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, condenando o município ao pagamento de R$ 17.479,63 (dezessete mil, quatrocentos e setenta e nove reais e sessenta e três centavos), referente a férias vencidas, décimo terceiros e depósito do FGTS.

Na exordial, a parte autora sustenta que foi nomeada para exercer cargo comissionado, tendo trabalhado no período de 01/03/2017 a 02/01/2021 para o município requerido.

Diz que não foram adimplidos os valores pertinentes a DÉCIMO TERCEIRO, FÉRIAS e FGTS.

O apelante defende: (i) a fragilidade das provas pela ausência de lastro probatório mínimo; (ii) que servidor não aprovado em concurso público tem contratado nulo, devendo perceber apenas saldo de salários e FGTS; (iii) o cargo comissionado é de livre nomeação e exoneração, não havendo falar-se em dispensa imotivada; e (iv) servidores temporários não têm direito a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional.

Requer o provimento.

Contrarrazões apresentadas ao id 23211512.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso. É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao exame de mérito.

O recurso merece parcial provimento.

Dito isso, recordo que a jurisprudência pátria orienta-se no sentido de que a prova da concessão de direitos, vantagens e benefícios aos servidores (remuneração, férias, licenças, pagamentos, etc.) compete à Administração Pública (art. 373, inc.

II, CPC).

Veja-se: SALÁRIOS ATRASADOS.

COBRANÇA.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

VÍNCULO FUNCIONAL COMPROVADO.

AUSÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO E EXTINTIVO DO DIREITO DA AUTORA (ART. 333, II, DO CPC).

PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO.

DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança de salários e outras verbas devidas ao servidor quando o ente público não se desincumbe do ônus de provar o fato extintivo do direito do servidor. 2.

Agravo Regimental não provido. (Agravo regimental nº 9063/2016, Rela.

Desa.

Angela Maria Moraes Salazar, Primeira Câmara Cível, julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA DE VENCIMENTOS C/C DANOS MORAIS.

INADIMPLÊNCIA DO ENTE MUNICIPAL.

AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR.

I - Em se tratando de matéria essencialmente de direito, e não havendo necessidade de se provar matéria de fato em audiência, pode o Magistrado julgar antecipadamente a lide, sem que isto caracterize cerceamento de defesa.

II - Deve ser afastada a preliminar de perda do objeto ou carência da ação, haja vista que, ao contrário do que alega o recorrente, não restou comprovado o pagamento da verba salarial em favor da parte autora.

III - A Ação Ordinária de Cobrança é a via adequada para obter o recebimento de parcelas de vencimentos não pagos.

IV - Nos termos do art. 333, II, do CPC, compete ao réu demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora.

V - O direito ao recebimento de vencimentos atrasados é assegurado constitucionalmente aos servidores públicos.

VI - O atraso no pagamento do salário, por si só, não gera dano moral, já que necessário a ocorrência de fatos caracterizadores de transtornos ao servidor. (Apelação cível nº 34.010/2015, Rel.

Des.

Jorge Rachid Mubárack Maluf, Primeira Câmara Cível, julgado em 29/10/2015, DJe 09/11/2015) (grifei) ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL SERVIDOR PÚBLICO.

AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS.

COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ENTRE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O SERVIDOR.

FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DA AUTORA. ÔNUS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.

Consoante reiterada jurisprudência desta Corte, "o recebimento da remuneração por parte do servidor público pressupõe o efetivo vínculo entre ele e a Administração Pública e o exercício no cargo.

Incontroversa a existência do vínculo funcional, é ônus da Administração Pública demonstrar, enquanto fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, que não houve o efetivo exercício no cargo.

Inteligência do art. 333 do CPC." (AgRg no AREsp 149.514/GO, Rel.

Min.

MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 29/5/12). 2.

Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 116.481/GO, Rel.

Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 10/12/2012) (grifei) ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

SALÁRIOS ATRASADOS.

PROVA DO VÍNCULO.

SÚMULA 7/STJ.

INVERSÃO ÔNUS PROBANDI.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Existência de vínculo da servidora com o Estado.

Efetiva prestação de serviços.

Incidência da Súmula 7/STJ. 2.

De acordo com o art. 333 do Código de Processo Civil, cabe ao autor demonstrar a veracidade dos fatos constitutivos de seu direito (inciso I); e ao réu, invocar acontecimento capaz de alterar ou eliminar as consequências jurídicas do fato invocado pela parte autora. 3.

Da análise do acórdão recorrido, verifica-se que o Município não trouxe qualquer prova de suas alegações, qual seja, a ausência de prestação de serviços da recorrida nos períodos ora reclamados.

Nem uma folha de ponto e frequência, nem recibos de quitação, nada.

Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 30.441/MG, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe 04/11/2011) (grifei) In casu, vejo que, se de um lado, a parte autora logrou êxito em demonstrar a existência de vínculo com a Administração (art. 373, inc.

I, CPC), de outro, o ente público requerido (apelante) não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão autoral (art. 373, inc.

II, CPC), isto é, a prova da adimplência da verba remuneratória relativa ao período de 01/03/2017 a 02/01/2021, consoante reclamado na inicial.

Ademais, em que pese o apelante afirme que o contrato de trabalho celebrado entre as partes é nulo, o contracheque juntado ao id 23211471 denota a natureza do vínculo estatutário, afastando a possibilidade de contratação precária sem processo seletivo.

Deveras, o próprio apelante admite tratar-se de nomeação para exercer cargo comissionado.

Logo, acertada a sentença ao reconhecer o vínculo e condenar o Município ao pagamento de férias acrescida do respectivo de terço e décimo terceiro relativo ao período de 01/03/2017 a 02/01/2021.

Por outro lado, no caso em comento, por aplicar-se o regime jurídico de direito público, pois trata-se de relação estatutária estabelecida entre as partes, incide assim, o disposto no artigo 39, § 3º da CF/88, que não abarca o direito à percepção do FGTS e outros direitos trabalhistas típicos, não sendo cabível à espécie, a utilização da Súmula 363 do TST, nem do artigo 19-A da Lei 8.036/90, bem como o entendimento firmado em sede de repercussão geral no RE 596478.

Esse é o entendimento desta Corte de Justiça: PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

CARGO EM COMISSÃO.

SALÁRIO DEVIDO.

FGTS.

REGIME ESTATUTÁRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

PARCIAL PROVIMENTO.

I - O ocupante de cargo em comissão, apesar de possuir regime de contribuição diferenciado, é equiparado a servidor estatutário, sendo-lhe assegurada a percepção, quando de suas exonerações, das parcelas relativas às férias regulares ou proporcionais, ambas acrescidas de 1/3 (um terço) constitucional, décimo terceiro salário, além dos dias efetivamente trabalhos, não fazendo jus à verbas trabalhistas celetistas, como o FGTS; II - havendo sucumbência recíproca, os honorários advocatícios devem ser rateados, devendo as custas também serem distribuídas nesta mesma proporção; III - apelação parcialmente provida. (ApCiv 0306802019, Rel.

Desembargador(a) CLEONES CARVALHO CUNHA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 12/12/2019 , DJe 19/12/2019) AGRAVO INTERNO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA DE VENCIMENTOS ATRASADOS.

CARGO EM COMISSÃO. ÔNUS DA PROVA DO PAGAMENTO.

RESPONSABILIDADE DO DEVEDOR.

I - Como se pode verificar pelas alegações recursais, o agravante não apresentou argumentos hábeis a infirmar os fundamentos da decisão recorrida, não havendo, portanto, razões jurídicas para o acolhimento do pedido de reforma deduzido pelo recorrente.

II - O ocupante de cargo em comissão, apesar de possuir regime de contribuição diferenciado, é equiparado a servidor estatutário, sendo-lhe assegurada a percepção, quando de suas exonerações, das parcelas relativas a décimo terceiro salário e às férias regulares ou proporcionais, ambas acrescidas de 1/3 (um terço) constitucional.

III - Cabe ao devedor, na ação de cobrança de salários, fazer prova do respectivo pagamento pleiteado pelo credor, conforme o art. 373, inciso II, do CPC. (AgIntCiv no(a) ApCiv 008754/2019, Rel.

Desembargador(a) JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 23/01/2020, DJe 29/01/2020) Desse modo, merece reforma a sentença quando reconhece o direito do requerente ao recebimento do FGTS relativa ao mesmo período. É que o apelado não se submete à Consolidação das Leis do Trabalho, e sim ao regime administrativo, não tendo direito ao recebimento do FGTS, pois se trata de verba privativa e destinada aos trabalhadores que laboram sob o regime celetista, não sendo este o caso verificado nos autos.

Nesse sentido: PROCESSO CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - SERVIDOR MUNICIPAL - CARGO COMISSIONADO - DIREITO A FGTS - IMPOSSIBILIDADE - REGIME ESTATUTÁRIO - CONTRATO VÁLIDO - OBSERVÂNCIA DO ART. 37, II, DA CF - RECURSO DESPROVIDO.

I - Demonstrado o vínculo laboral entre o servidor e a municipalidade, ainda que se trate de exercício de cargo em comissão, o ora Apelado faz jus as verbas salariais em demanda, posto que a esses servidores é garantido o direito a verbas trabalhistas, tanto quando em exercício do cargo, como quando da exoneração, contudo, ao contrário dos contratos temporários sem previsão legal, sua relação de trabalho com o ente municipal está amparada na Carta Magna, vedado o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

II - Os servidores públicos efetivos ou comissionados regem-se pelo regime estatutário, não fazendo jus à verbas trabalhistas celetistas, como o FGTS.

III- Recurso desprovido. (ApCiv 0342982018, Rel.

Desembargador(a) ANILDES DE JESUS BERNARDES CHAVES CRUZ, SEXTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 18/07/2019, DJe 23/07/2019) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDORA OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO.

ESTABILIDADE PROVISÓRIA.

GESTANTE.

OCORRÊNCIA.

FGTS.

REGIME ESTATUTÁRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

APELOS IMPROVIDOS, DE ACORDO COM O PARECER MINISTERIAL.

I.

A estabilidade provisória concedidas as gestantes pela Constituição Federal aplica-se as ocupantes de cargo comissionado, de acordo com a jurisprudência do STF.

II.

Os servidores públicos sob o regime estatutário não possuem direito ao depósito de FGTS.

III.

Apelos improvidos, de acordo com o parecer ministerial. (ApCiv 0325232018, Rel.

Desembargador(a) MARIA DAS GRAÇAS DE CASTRO DUARTE MENDES, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em 27/08/2019, DJe 02/09/2019) APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

CARGO EM COMISSÃO.

VÍNCULO.

REGIME ESTATUTÁRIO.

EXONERAÇÃO.

FGTS.

DESCABIMENTO.

APELAÇÃO IMPROVIDA. 1.

Contratado para ocupar cargo/emprego de provimento em comissão, desnecessária a prévia admissão em concurso público, sendo livre sua nomeação e, por conseguinte, também livre sua exoneração. 2.

O ocupante do cargo comissionado mantém com a Administração Pública relação estritamente precária, não subsistindo, em seu favor, qualquer espécie de garantia ou benefício após o desfazimento do vínculo.

Imaginar o contrário seria desvirtuar a própria natureza do cargo, que tem caráter eminentemente provisório e cujo exercício apenas perdura enquanto for conveniente para a Administração.

Nestes termos, correta a decisão de origem, que entendeu incabível o pagamento, ao Apelante, de FGTS e multa dos artigos 467 e 477 da CLT. 3.

Apelação conhecida e improvida. 4.

Unanimidade. (ApCiv 0461782017, Rel.

Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 11/12/2017, DJe 08/01/2018) PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR COMISSIONADO.

PEDIDO DE RECOLHIMENTO DE FGTS E DE DEVOLUÇÃO DAS VERBAS RECOLHIDAS A TÍTULO PREVIDENCIÁRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE CONDUTA ILEGAL PRATICADA PELO ENTE MUNICIPAL CONTRATANTE. 1.

Devidamente comprovado que o apelante exercia cargo com vínculo comissionado e que poderia ser exonerado ad nutum, não são devidos pagamentos de FGTS. 2.

Não há o que se cogitar em devolução das verbas recolhidas a título previdenciário, pois a contribuição ao INSS é inerente a todas as relações de trabalho. 3.

Inexistindo conduta violadora dos direitos daquele que exerceu função comissionada, não se pode exigir que o ente municipal pague indenização por danos morais. 4.

Sentença mantida em todos os seus termos. 5.

Recurso desprovido. (ApCiv 0059592017, Rel.

Desembargador(a) LOURIVAL DE JESUS SEREJO SOUSA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 27/07/2017, DJe 02/08/2017) Desse modo, inexistindo o vínculo trabalhista regido pela CLT, não faz jus ao recebimento dos depósitos do FGTS e respectiva multa rescisória de 40% (quarenta por cento), cujo pagamento é assegurado apenas ao empregado celetista.

Ressalte-se, por fim, que, em 08/12/2021, foi publicada a Emenda Constitucional nº 113/2021, cujo artigo 3º unifica a aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) , para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente da natureza jurídica.

Com isso, a partir da publicação da emenda, os encargos moratórios passaram a ter nova sistemática, com a incidência única da SELIC, pois o índice abarca correção monetária e juros, consoante amplamente reconhecido pelos tribunais superiores, inclusive no supracitado REsp1495146/ MG (Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça), segundo o qual todas as normas acerca de juros e correção monetária incidem a partir da sua vigência.

Portanto, a incidência do IPCA-e e juros de mora aplicados à caderneta de poupanças e dá apenas até novembro de 2021, devendo ser aplicada unicamente a SELIC a partir de dezembro de 2021.

Com amparo nesses fundamentos, na forma do art. 932 do CPC, deixo de apresentar o presente recurso à colenda Primeira Câmara Cível, para, monocraticamente, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo para excluir a condenação do Município ao pagamento do FGTS relativo ao período em que o apelado ocupou cargo comissionado e, em sede de Remessa necessária, DOU PARCIAL PROVIMENTO para fins de aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária, em substituição à TR, até novembro de 2021 e que, a partir de dezembro de 2021, deve incidir exclusivamente a SELIC, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021. É como voto.