TJMA - 0818469-76.2021.8.10.0000

  AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 0818469-76.2021.8.10.0000 – SÃO LUÍS/MA Agravante: Amil - Assistência Médica Internacional S.A Advogado: Dr.

Antônio de Moraes Dourado Neto (OAB/PE 23.255 e OAB/MA 11.812-A) Agravada: Elzivania Gomes da Silva Advogada: Dra.

Gizelle Kler Azevedo Carvalho Cerqueira (OAB/MA 9.275) Relator: Des.

Cleones Carvalho Cunha       Vistos, etc.   Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de liminar, interposto por Amil - Assistência Médica Internacional S.A contra decisão proferida pelo Juízo da 16ª Vara Cível do Termo Judiciário de São Luís, desta Comarca (nos autos da ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada c/c pedido de tutela de urgência e indenização por danos morais nº 0844970-64.2021.8.10.0001, proposta em seu desfavor, por Elzivania Gomes da Silva, ora agravada), que deferiu o pedido de tutela de urgência, determinando que a agravante autorize o fornecimento, dentro de 05 (cinco) horas, do medicamento “Zoladex 10,8mg Depot”, antes da próxima sessão de quimioterapia prevista da agravada, em quantas doses se fizerem necessárias, consoante indicação médica, a contar da intimação desta decisão, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), em caso de descumprimento da presente ordem, até o limite de R$30.000,00 (trinta mil reais), sem prejuízo de agravamento em caso de reiterada desobediência.   Nas razões recursais, após breve relato da lide, sustentando que o relatório médico não faz qualquer menção de que a medicação prescrita precisa ser ministrada em caráter de urgência/emergência, afirma a ausência do periculum in mora no presente caso.   A agravante assevera que, além de o medicamento requerido não estar previsto no rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde – ANS, que determina as coberturas obrigatórias, no contrato firmado entre as partes há cláusula expressa de limitação e que a cobertura além do previsto constitui mera liberalidade da operadora de plano de saúde.   Alega, ainda, que o medicamento solicitado não possui indicação para o tratamento da doença da agravada, tratando-se de uso off label, ou seja, de caráter experimental, sendo expressa a não obrigatoriedade de custeio de acordo com o disposto art. 17, parágrafo único, inciso I, alínea c, da RN 465/2021 da ANS.   Suscita ser o prazo para cumprimento da obrigação excessivamente exíguo, bem como a multa arbitrada demasiadamente prejudicial à empresa agravante.   Com base em tais argumentos, pugna a agravante pela concessão do feito suspensivo ao presente recurso.

No mérito, requer o provimento do agravo a fim de que, reformando a decisão recorrida, seja indeferida a tutela antecipada, ou, alternativamente, que seja, ao menos, majorado o prazo para cumprimento da obrigação e reduzida a multa fixada.   Em decisão de ID 13403939, indeferi o pleito suspensivo pleiteado.   Em petição de ID 13726498, a agravante requereu a desistência do recurso, fazendo juntada da minuta de acordo (ID 13726499).   Pois bem.

O art. 998 do CPC determina que “O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.” Destarte, infere-se que a desistência é negócio jurídico unilateral não receptício, que se opera independentemente da concordância do recorrido.   Convém, ainda, ressaltar que o Regimento Interno aborda expressamente a matéria tal qual in verbis:   Art. 319.

O relator será o juiz preparador do feito, cabendo-lhe, além de determinar as diligências, inclusive as instrutórias, necessárias ao julgamento dos recursos e das causas originárias: (...) XXVIII - homologar desistência, exceto quando o feito já se encontrar em pauta para julgamento;   Destarte, tendo em vista o requerimento formulado em ID 13726498, e não tendo sido feita a inclusão em pauta deste agravo de instrumento, defiro e homologo o pedido de desistência em questão, extinguindo o presente procedimento recursal.   Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.   São Luís, 07 de janeiro de 2022.   Desembargador CLEONES CARVALHO CUNHA RELATOR  

  AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 0818469-76.2021.8.10.0000 – SÃO LUÍS/MA Agravante: Amil - Assistência Médica Internacional S.A Advogado: Dr.

Antônio de Moraes Dourado Neto (OAB/PE 23.255 e OAB/MA 11.812-A) Agravada: Elzivania Gomes da Silva Advogada: Dra.

Gizelle Kler Azevedo Carvalho Cerqueira (OAB/MA 9.275) Relator: Des.

Cleones Carvalho Cunha           Vistos, etc.   Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de liminar, interposto por Amil - Assistência Médica Internacional S.A contra decisão proferida pelo Juízo da 16ª Vara Cível do Termo Judiciário de São Luís, desta Comarca (nos autos da ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada c/c pedido de tutela de urgência e indenização por danos morais nº 0844970-64.2021.8.10.0001, proposta em seu desfavor, por Elzivania Gomes da Silva, ora agravada), que deferiu o pedido de tutela de urgência, determinando que a agravante autorize o fornecimento, dentro de 05 (cinco) horas, do medicamento “Zoladex 10,8mg Depot”, antes da próxima sessão de quimioterapia prevista da agravada, em quantas doses se fizerem necessárias, consoante indicação médica, a contar da intimação desta decisão, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), em caso de descumprimento da presente ordem, até o limite de R$30.000,00 (trinta mil reais), sem prejuízo de agravamento em caso de reiterada desobediência.   Nas razões recursais, após breve relato da lide, sustentando que o relatório médico não faz qualquer menção de que a medicação prescrita precisa ser ministrada em caráter de urgência/emergência, afirma a ausência do periculum in mora no presente caso.   A agravante assevera que, além de o medicamento requerido não estar previsto no rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde – ANS, que determina as coberturas obrigatórias, no contrato firmado entre as partes há cláusula expressa de limitação e que a cobertura além do previsto constitui mera liberalidade da operadora de plano de saúde.   Alega, ainda, que o medicamento solicitado não possui indicação para o tratamento da doença da agravada, tratando-se de uso off label, ou seja, de caráter experimental, sendo expressa a não obrigatoriedade de custeio de acordo com o disposto art. 17, parágrafo único, inciso I, alínea c, da RN 465/2021 da ANS.   Suscita ser o prazo para cumprimento da obrigação excessivamente exíguo, bem como a multa arbitrada demasiadamente prejudicial à empresa agravante.   Com base em tais argumentos, pugna a agravante pela concessão do feito suspensivo ao presente recurso.

No mérito, requer o provimento do agravo a fim de que, reformando a decisão recorrida, seja indeferida a tutela antecipada, ou, alternativamente, que seja, ao menos, majorado o prazo para cumprimento da obrigação e reduzida a multa fixada..   É o relatório.

Decido.   O agravo de instrumento é tempestivo, estando, porém, dispensado da juntada das peças obrigatórias, conforme disposto no art. 1.017, §5º, do CPC, tendo efetuado o preparo (Id 13371880), razões pelas quais dele conheço.   Pois bem.

Face aos elementos trazidos nestes autos, não vejo encontrarem-se preenchidos os requisitos autorizadores da concessão da medida, pelo que não merece guarida a súplica da agravante.   É que, primo ictu oculi, não vislumbro a probabilidade de provimento do recurso, tendo em vista que me parece que, estando a enfermidade em si dentro da cobertura contratual, nao pode a operadora de saúde invocar o pacta sunt servanda, a bem do seu interesse patrimonial, para eximir-se do procedimento medico indispensavel para o tratamento do beneficiario, sob alegacao de que o tratamento solicitado seria experimental (off label) para a patologia da agravada.   Vale ainda ressaltar que, o custeio de tratamento pelo plano de saúde pressupõe a existência de previsão de cobertura da patologia, e não da terapia recomendada para tratá-la.

Isso porque, a escolha do melhor tratamento, do procedimento e dos medicamentos a serem utilizados requer não apenas conhecimento técnico a respeito de sua viabilidade e eficiência, mas também das condições específicas da paciente, que somente o médico que o acompanha tem condições de escolher, prescrevendo, assim, a melhor orientação terapêutica ao caso, ainda que se trate de medicamento para uso off label ou utilizado em caráter experimental ou não conste de rol da ANS, até porque referido rol é meramente exemplificativo, consoante jurisprudência majoritária.   Nesse sentido, pacífico posicionamento do STJ, in verbis:   PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE.

NÃO OCORRÊNCIA.

HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

SÚMULA 568/STJ. 1.

Ação de obrigação de fazer cumulada com reparação por danos morais, fundada na negativa de cobertura de medicamento. 2.

Ausentes os vícios do art. 1022 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração. 3. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato. Precedentes. 4.

Agravo interno no recurso especial não provido.(AgInt no REsp 1849149/SP, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020) g.n.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PLANO DE SAÚDE.

AUTOGESTÃO.

RECUSA DE COBERTURA A PROCEDIMENTO PRESCRITO PELA EQUIPE MÉDICA.

ABUSIVIDADE.

ALEGAÇÃO DE PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS.

IRRELEVANTE.

ENUMERAÇÃO EXEMPLIFICATIVA.

PRECEDENTES.

DANO MORAL CONFIGURADO.

REVISÃO SÚMULA 7/STJ. 1.

Descabida a negativa de cobertura de procedimento indicado pelo médico como necessário para preservar a saúde e a vida do usuário do plano de saúde. 2. O fato de o procedimento não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo. 3.

Verificado pela Corte de origem, com suporte nos elementos probatórios dos autos, que a recusa da operadora do plano de saúde em custear o tratamento para o câncer em estado avançado ocasionou danos morais. 4.

O acolhimento do recurso, quanto à inexistência de dano moral, demandaria o vedado revolvimento do substrato fático-probatório constante dos autos, a teor da Súmula 7/STJ. 5.

Agravo interno não provido.(AgInt no AREsp 1442296/SP, Rel.

Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2020, DJe 25/03/2020) g.n.   AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO. 1.

DOENÇA ABRANGIDA PELO CONTRATO.

LIMITAÇÃO DAS SESSÕES TERAPÊUTICAS.

CONDUTA ABUSIVA.

INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA.

SÚMULA 83/STJ. 2.

COPARTICIPAÇÃO.

INVIABILIDADE.

REEXAME PROBATÓRIO.

SÚMULA 7/STJ. 3.

AGRAVO DESPROVIDO. 1.

A jurisprudência desta Corte Superior já sedimentou entendimento no sentido de que "não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde". E o "fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor" (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel.

Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 16/2/2016, DJe 26/2/2016). 2.

No que tange ao pedido de cobrança de coparticipação, a revisão da conclusão quanto à responsabilidade ao custeio integral do tratamento prescrito não prescinde do reexame fático-probatório dos autos, procedimento vedado pelo óbice da Súmula n. 7 do STJ. 3.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1532303/SP, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/02/2020, DJe 13/02/2020) g.n.   PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC.

HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

SÚMULA 568 DO STJ.

PROCEDIMENTONÃO PREVISTO NO ROL DA ANS.

ROL EXEMPLIFICATIVO.

COBERTURA MÍNIMA.

INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

REVISÃO.

PRETENSÃO RECURSAL QUE ENVOLVE O REEXAME DE PROVAS.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ.

ASTREINTES.

REVISÃO.

REEXAME DE FATOS E PROVAS.

SÚMULA Nº 7 DO STJ.

INOVAÇÃO RECURSAL.

VEDAÇÃO.

RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL.

INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO NCPC.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2.

Estando o acórdão recorrido em dissonância com a jurisprudência dominante desta Corte, incide, no ponto, a Súmula nº 568 do STJ, segundo a qual, o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. 3. A falta de previsão de procedimento médico solicitado no rol da ANS não representa a exclusão tácita da cobertura contratual. 4.

A alteração das conclusões do acórdão recorrido exige a reapreciação do acervo fático-probatório da demanda, o que faz incidir o óbice da Súmula nº 7 do STJ. 5.

Consoante a jurisprudência do STJ, o valor arbitrado a título de astreintes somente pode ser revisto excepcionalmente, quando irrisório ou exorbitante, sob pena de ofensa ao disposto na Súmula nº 7 desta Corte. 6. É vedado à parte recorrente, em agravo interno, suscitar matéria que não foi arguida quando da interposição do apelo nobre, em virtude da ocorrência da preclusão consumativa. 7.

Em virtude do não provimento do presente recurso, e da anterior advertência em relação a aplicabilidade do NCPC, incide ao caso a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do NCPC, no percentual de 3% sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia, nos termos do § 5º daquele artigo de lei. 8.

Agravo interno não provido, com imposição de multa . (AgInt no AREsp 1277663/MG, Rel.

Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/09/2018, DJe 27/09/2018)   AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73.

NÃO OCORRÊNCIA.

PLANO DE SAÚDE.

NEGATIVA DE MEDICAMENTO AVASTIN.

TRATAMENTO EXPERIMENTAL.

DESCABIMENTO.

INEXISTÊNCIA DE TRATAMENTO CONVENCIONAL.

INDICAÇÃO MÉDICA.

DANO MORAL E QUANTUM INDENIZATÓRIO.

INOVAÇÃO RECURSAL EM SEDE DE AGRAVO INTERNO.

IMPOSSIBILIDADE.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.

Não se constata violação ao art. 535 do CPC/73 quando a col.

Corte de origem dirime, fundamentadamente, todas as questões suscitadas.

Havendo manifestação expressa acerca dos temas necessários à integral solução da lide, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte, fica afastada qualquer omissão, contradição ou obscuridade no julgado. 2.

A interpretação conjunta dos arts. 10 e 12 da Lei 9.656/98 conduz à compreensão de que, na hipótese de existir tratamento convencional, com perspectiva de resposta satisfatória, não pode o paciente, à custa da seguradora ou operadora de plano de saúde, optar por tratamento experimental.

Por outro lado, nas situações em que os tratamentos convencionais não forem suficientes ou eficientes, fato atestado pelos médicos que acompanham o caso, existindo, no País, tratamento experimental, em instituição de reputação científica reconhecida, com indicação para a doença, a seguradora ou operadora deve arcar com os custos do tratamento, na medida em que este passa a ser o único de real interesse para o contratante, configurando o tratamento mínimo garantido pelo art. 12 da Lei. 3.

No caso dos autos, o Tribunal a quo consignou que o tratamento recusado, conquanto experimental, mostrou-se eficiente no caso concreto e somente passou a ser utilizado, com a devida indicação médica, após ter sido frustrada a utilização de outras espécies de tratamento, mostrando-se desarrazoada a negativa de cobertura, nos termos dos precedentes desta Corte Superior. 4.

Fica inviabilizado o conhecimento de tema trazido somente na petição de agravo interno, não debatido na decisão agravada, por se ter operado a preclusão. 5.

Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 816307 PR 2015/0292655-9, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 02/02/2017, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/02/2017)   Dessa forma, em juízo de cognição sumária, observando que o pedido da autora, ora agravada, decorre de expressa e atestada indicação de profissional especialista e observando ser indubitável a indispensabilidade do medicamento indicado pelo médico para a preservação da saúde da agravada no tratamento da doença que a acomete, não há que se falar em regularidade na conduta da agravante em negar fornecimento do medicamento à autora, pelo que se revela acertada a decisão a quo que deferiu o pleito em favor da ora recorrida.   Ainda, julgo, neste juízo de prospecção, igualmente razoável e proporcional o valor arbitrado para multa pelo eventual descumprimento da medida liminar, pelo que não há falar-se, por ora, em necessidade de redução das astreintes, sob pena de esvaziar o objetivo e o poder da multa diária, bem como incentivar o descumprimento das decisões judiciais em que forem impostas tal espécie de multa.   Com efeito, acolher tal pleito é admitir que a parte nunca cumpra a determinação judicial, e ainda, deixando acumular por anos a fio a multa, permita que invoque posteriormente a proporcionalidade e a razoabilidade para tentar reduzi-la.

O quantum fixado, in casu (R$ 500,00), por dia de descumprimento, limitado a R$ 30.000,00 (trinta mil reais), afigura-se hábil, porque nem irrisório nem excessivo, a estimular positivamente o obrigado ao cumprimento do comando judicial.   Também, não considero exíguo o prazo de 05 (cinco) horas para cumprimento da tutela de urgência, na medida em que deveria ser feita imediatamente, face à fragilidade da saúde da recorrida, que vem tratando um câncer e se submetendo a sessões de quimioterapia, e diante das chances de evitar sequelas decorrentes do referido tratamento com o uso do medicamento indicado, revelando-se nesse ponto configurado o periculum in mora em favor da recorrida.   Ante o exposto, indefiro o pleito de efeito suspensivo.

Portanto:   1 – oficie-se ao Juízo da Juízo da 10ª Vara Cível do Termo Judiciário de São Luís, desta Comarca, dando-lhe ciência deste despacho, cuja cópia servirá de ofício;   2 – intime-se a agravante, através de seu advogado, na forma da lei, do teor desta decisão;   3 – intime-se a agravada, na forma e prazo legais, para responder, caso queira, aos termos do presente agravo, facultando-lhe a juntada dos documentos que entender cabíveis.   Após essas providências ou transcorridos os prazos respectivos, encaminhem-se os autos à Procuradoria Geral de Justiça.   Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.   São Luís, 03 de novembro de 2021.     Desembargador CLEONES CARVALHO CUNHA RELATOR