TJMA - 0800108-89.2018.8.10.0105

QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800108-89.2018.8.10.0105 - PARNARAMA   APELANTE:             Francisco Eduardo da Silva ADVOGADO:           Dr.

Wellington dos Santos Costa (OAB/PI 7365) APELADO:               Banco Bradesco S/A ADVOGADO:           Dr.

José Almir da Rocha; b vcx Mendes Junior (OAB/MA 19.411-A) RELATOR:               Desembargador RICARDO DUAILIBE   DECISÃO   Trata-se de Apelação Cível interposta por Francisco Eduardo da Silva contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Montes Altos que, nos autos da Ação Ordinária promovida em desfavor do Banco Bradesco S/A, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, com fulcro no art. 487, I do Código de Processo Civil.   Em suas razões recursais (Id nº 12891439), narra o Apelante que foi realizado pelo banco Recorrido um empréstimo consignado não autorizado e que foram descontados indevidamente parcelas mensais em seu benefício previdenciário e que não recebeu qualquer valor pecuniário referente ao mesmo.   Relata que o contrato coligido aos autos não possui validade jurídica, uma vez que não consta assinatura a rogo, tampouco foi subscrito por 02 (duas) testemunhas, como é determinado pelo art. 595 do Código Civil, para o caso de contratação por pessoa analfabeta.

Nessa perspectiva, alega que foi formalizado sem as devidas cautelas e que o Apelado não trouxe aos autos prova de que tenha contratado o negócio jurídico e recebido os valores objeto do presente litígio, sendo evidente que houve falha na prestação de serviços que não restou configurada a hipótese de excludente de responsabilidade, prevista no art. 14, §3º, II, do Código de Defesa do Consumidor.   Ao final, requer o conhecimento e o provimento do recurso para reformar a sentença, de modo a declarar a nulidade do contrato de empréstimo, com consequente condenação do Apelado ao pagamento de indenização por danos morais, devolução em dobro dos valores descontos de seus proventos, além de custas processuais e honorários advocatícios à ordem de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.   Devidamente intimado, o Apelado apresentou contrarrazões (Id nº 12891443), nas quais refuta todas as teses esposadas no recurso, pugnando pelo seu improvimento.   A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dra.

Sâmara Ascar Sauaia (Id n° 13060096), manifestou-se pelo julgamento do mérito recursal, sobre o qual deixa de opinar, por inexistirem, na espécie, quaisquer das hipóteses elencadas no art. 178 do Código de Processo Civil, a exigir a intervenção ministerial.   É o relatório.   De início, cumpre registrar a possibilidade de julgamento monocrático, com fulcro no art. 932, IV e V do Código de Processo Civil, tendo em vista se tratar de matéria já deliberada em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas.   Em sede de análise prévia, verifica-se que estão presentes os requisitos intrínsecos de admissibilidade, atinentes ao cabimento, legitimidade e interesse recursal, assim como os extrínsecos, concernentes à tempestividade e regularidade formal.

Em relação ao preparo recursal, verifica-se que o Apelante teve deferida a gratuidade da justiça, estando dispensado de seu recolhimento, razão pela qual conheço o Apelo.   Partindo para a análise das matérias devolvidas no mérito do recurso, importante esclarecer que a apreciação do contexto fático e dos fundamentos jurídicos a cargo deste Tribunal de Justiça devem ser feitos à luz das diretrizes estabelecidas no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 53.983/2016, que apreciou e julgou diversas teses que suscitavam julgamentos divergentes no Judiciário Maranhense, de 1º e 2º Graus, relativas à temática em debate.   Cumpre transcrever, para melhor enfrentamento do tema, a 1ª Tese firmada pelo Tribunal Pleno deste TJ/MA em sede do aludido IRDR nº 53.983/2016, que convencionou da seguinte forma, in verbis:   1ª TESE: "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)."   Na hipótese, afirma que não formalizou a contratação de empréstimo no valor de R$ 1.157,00 (mil cento e cinquenta e sete reais), a ser quitado em 72 (setenta e duas) prestações de R$ 33,00 (trinta e três reais)   Durante a instrução processual, e em exame ao acervo probatório, verifica-se que o Banco Apelado declarou a validade das respectivas contratações e respaldou as suas alegações com a juntada de Ficha Proposta e Contrato de Empréstimo Pessoal Consignado em Folha de Pagamento ou em Benefício Previdenciário, na qual consta digital do contratante e assinatura de 02 (duas) testemunhas, documentos pessoais do consumidor e testemunhas, declaração de residência e autorização para descontos.   Consoante os termos expendidos pelo Juízo a quo na sentença recorrida, a documentação trazida pelo banco, em especial as fichas de propostas de adesão ao empréstimo pessoal consignado em folha e contrato assinado entre as partes, demonstram a real existência da avença, de forma que se torna inverídica a afirmação exposta na exordial de que tal contrato lhe era desconhecido.   Na realidade, o que se constata é que o Apelante é analfabeto e não foram observadas as exigências legais para celebração do mútuo ora questionado.   Imperioso mencionar que a condição de analfabetismo não torna a pessoa física incapaz para os atos da vida civil, podendo exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado.

Essa tese, inclusive, também restou convencionada pelo Pleno deste TJ/MA no julgamento do IRDR nº 53.983/2016   Nesses termos, o analfabeto pode livremente convencionar, assumindo obrigações.

Logo, não há que se exigir que o Apelante estivesse acompanhado de procurador constituído por instrumento público ou qualquer outra formalidade para que, enquanto analfabeto, firmasse contrato de empréstimo consignado.

Veja a esse propósito julgado desta Corte:   APELAÇÃO CÍVEL.

CIVIL E PROCESSO CIVIL.

INTEMPESTIVIDADE.

PRELIMINAR REJEITADA.

EMPRÉSTIMO.

VALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO.

VERIFICADA.

ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE FRAUDE NA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO.

AFASTADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

Interposta a apelação cível antes do término do prazo de quinze dias, não há que se falar em intempestividade do recurso.

Preliminar rejeitada. 2.

O analfabetismo, bem como a idade avançada, para além de não implicarem incapacidade para os atos da vida civil, não são causas de invalidade do negócio jurídico, sendo ônus do autor demonstrar a existência de vício de consentimento, a teor do disposto no art. 333, I, do Código de Processo Civil. 3.

Ausente prova de fraude ou de existência de vício de consentimento no momento da celebração do contrato de mútuo, e considerando que o instrumento da avença encontra-se devidamente assinado a rogo pelo filho do contratante, deve-se preservar a validade do negócio jurídico, não havendo que se falar em danos morais ou repetição das parcelas já descontadas. 4.

Apelo conhecido e provido.

Estado do Maranhão Poder Judiciário (TJMA, AC nº 23135/2013, 1ª Câmara Cível, Rel.

Des.

Kleber Costa Carvalho, julgado em 05/09/2013) (Destaquei)   EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

NEGÓCIO JURÍDICO.

ANALFABETO.

CONTRATAÇÃO POR MEIO DE INSTRUMENTO PÚBLICO.

DESNECESSIDADE.

INTERPRETAÇÃO SEGUNDO A BOA-FÉ. 1.

A lei civil não exige contratação por meio de instrumento público para que seja válido negócio jurídico firmado por analfabeto, sendo suficiente, neste caso, a existência de instrumento particular assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. 2.

Sendo válido o contrato de empréstimo, que deve ser interpretado segundo a boa-fé, mostram-se indevidas a concessão de indenização e a determinação de restituição de valores. 3.

Apelação conhecida e provida (AC nº 9.924/2014, Rel.

Des.

Paulo Sérgio Velten Pereira, Quarta câmara Cível, j. em 11/08/2015)   No entanto, as provas documentais contidas nos autos demonstram que a suposta formalização do negócio jurídico não se deu de forma regular, porquanto não cumpre integralmente as disposições do art. 595 do Código Civil, que exige, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, seja o instrumento assinado a rogo e subscrito por 02 (duas) testemunhas.   Entende-se, de igual modo, que não ficou devidamente comprovada a validade da relação contratual debatida nesta ação, por não ter sido apresentado qualquer comprovante de que o valor obtido através do citado empréstimo foi efetivamente creditado, o que conduz ao reconhecimento de falha na prestação dos seus serviços, obrigando a instituição financeira Apelada a reparar os danos sofridos pelo consumidor.   Verifica-se, nesse particular, que o Decisum de 1º Grau encontra-se em desconformidade com as disposições contidas na 1ª Tese do IRDR em comento, na medida em que esta estabeleceu que compete à instituição financeira, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito alegado na inicial (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico.   Partindo das premissas ora firmadas, não se pode concluir pela efetiva contratação, razão pela qual declaro rescindido o contrato de empréstimo objeto da lide, cancelando, em definitivo, os descontos mensais realizados no benefício previdenciário do Apelante.   Sob essa perspectiva, deve incidir, na hipótese vertente, a responsabilidade do banco pelos prejuízos patrimoniais e morais experimentados pelo consumidor, tendo em vista que, conforme o disposto no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade das instituições bancárias por danos causados aos clientes é objetiva, sendo irrelevante que tenha agido com ou sem culpa.   Nessa esteira, é possível concluir que a responsabilidade do Apelado decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se as fraudes como fortuito interno, conforme já sufragado edição da Súmula n° 479 do Superior Tribunal de Justiça que dispõe: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Ainda a esse respeito, confira-se o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:   AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.

DANOS CAUSADOS POR FRAUDES OU DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES.

DANO IN RE IPSA.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

RAZOABILIDADE.

AGRAVO IMPROVIDO. 1.

No julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.197.929/PR (Rel.

Min.

Luis Felipe Salomão, DJe de 12/9/2011), processado nos moldes do art. 543-C do CPC, foi firmado o entendimento de que "as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno". […] 4.

Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp nº 722.226/MG, Rel.

Min.

Raul Araújo, Quarta Turma, j. em 17/03/2016, in DJe de 12/04/2016)   Além disso, pode-se afirmar que a instituição financeira agiu com culpa, ao realizar descontos sem a comprovação efetiva da legalidade da existência dos vínculos contratuais.   Desse modo, não se cogita da ocorrência de um exercício regular de um direito (art. 188, I do Código Civil), reputando-se reunidos os elementos necessários à configuração da responsabilidade civil no presente caso, notadamente porque no contrato colacionado aos autos pelo Apelado não foi observada a formalidade de assinatura a rogo, a despeito da condição de analfabeto do Apelante.

Nesses termos, infere-se que a juntada do instrumento contratual, por si só, não pode ser considerada suficiente para demonstrar a validade do mútuo.   Tendo em vista esses fundamentos, impõe-se a reforma da sentença para condenar a instituição financeira à restituição em dobro dos valores cobrados de modo indevido no benefício do Apelante, conforme previsto no art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor.

Tal conclusão, encontra-se em consonância com a 3ª Tese firmada pelo Pleno desta Corte de Justiça no julgamento do IRDR nº 53.983/2016, segunda a qual “É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”.   Compreende-se, ainda, que na espécie, presume-se a lesão ao patrimônio imaterial do Apelante em razão dos descontos indevidos de prestações relativas a empréstimos inexistentes, que diminuíram valor destinado à sua subsistência – lesão esta, aliás, que pode ser experimentada por qualquer homem médio a vivenciar a mesma situação.   Considerando-se a natureza do dano sofrido pelo Recorrente, tem-se que a indenização a título de danos morais deve ser fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia que se mostra suficiente para indenizar o dano moral neste caso, além de refletir os parâmetros prescritos no art. 944 do Código Civil.

Em casos semelhantes, esse E.

Tribunal de Justiça entende que este montante afigura-se razoável para a reparação de danos dessa espécie.

Veja-se:   EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C TUTELA ANTECIPADA.

ENUNCIADO 2 DO STJ.

ARTIGO 14 DO NCPC.

AUSÊNCIA DE PROVAS DA EXISTÊNCIA E VALIDADE DO EMPRÉSTIMO. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

DANOS MORAIS.

CARACTERIZAÇÃO.

VALOR QUE DEVE ATENDER AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

DESCONTO INDEVIDO.

DANO MATERIAL COMPROVADO.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

I - Nos termos do artigo 14 do Novo Código de Processo Civil, a norma processual não retroagirá, respeitando os atos consolidados sob a vigência da Lei revogada.

II - "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça." (Enunciado Administrativo nº 2, STJ).

III - Nos termos da Súmula 479 do STJ, "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias"; IV - Se a instituição financeira, antes de abrir crédito ao consumidor, tem como praxe consultar todos os cadastros restritivos, a fim de resguardar-se dos prejuízos de eventual inadimplência, deve, para evitar danos ao cliente, tomar igual ou maior cautela em relação à confirmação da veracidade e autenticidade dos dados e documentos que recebe, mormente em operações de financiamento ou empréstimo.

Constatada a negligência, prevalece o dever de indenizar; V - Na fixação do quantum indenizatório por danos morais, deve o magistrado tomar todas as cautelas para que a indenização não seja fonte de enriquecimento sem causa, ao mesmo tempo em que não seja meramente simbólica; VI - No caso dos autos, o valor indenizatório deve ser fixado em R$ 5.000,00, (cinco mil reais).

VII - O ressarcimento por dano material depende da comprovação dos prejuízos, restituindo-se a quantia indevidamente descontada a título de empréstimo fraudulento contado em dobro, conforme preconiza o art. 42 do CDC; VIII - Apelação provida.

Sem interesse ministerial. (Ap 0519092016, Rel.

Desembargador(a) MARCELO CARVALHO SILVA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016)   Em razão do resultado do julgamento, devem ser redimensionados os ônus sucumbenciais, de modo que o Apelado passe a arcar com a totalidade das custas judiciais e honorários de sucumbência, estes arbitrados em 20% (vinte por cento) do valor da condenação.   Ante o exposto, na forma do art. 932, IV, do CPC, conheço, de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça e dou provimento ao recurso, nos termos da fundamentação supra.   Publique-se.

Intimem-se.   São Luís (MA), 04 de novembro de 2021.   Desembargador RICARDO DUAILIBE Relator   A2