TJMA - 0803161-36.2018.8.10.0022

  VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE AÇAILÂNDIA PROC. 0803161-36.2018.8.10.0022 Autor: VALDIRENO CARDOSO CAVALCANTE Advogado: Advogados/Autoridades do(a) AUTOR: ROSA OLIVIA MOREIRA DOS SANTOS - MA9511, WALACY DE CASTRO RAMOS - MA17440 Réu: MUNICIPIO DE CIDELANDIA Classe processual: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)   SENTENÇA   1.RELATÓRIO VALDIRENO CARDOSO CAVALCANTE ajuizou AÇÃO DE ANULAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO C/C CONDENAÇÃO EM REINTEGRAÇÃO DE CARGO em desfavor do MUNICÍPIO DE CIDELÂNDIA.

Alegou que logrou aprovação em concurso público realizado pelo ente demandado para preenchimento de vagas de técnico auxiliar administrativo, tendo sido nomeado no ano de 1997, bem como, no ano de 2002 fora nomeado para exercer função de professor.

Aduziu que passou vários anos exercendo normalmente as duas funções quando teve contra si instaurado Comissão Processante para apurar notícias de condutas proibidas, irregulares ou que ocasionassem quebra de dever funcional praticado por servidor público.

Seguiu informando que fora coagido a pedir desligamento de um dos cargos que ocupava, sob fundamento de está infringindo a regra constitucional da não cumulação de cargos públicos.

O autor sustentou ser lícita a cumulação de cargos que possui, visto que encontra previsão legal na Constituição Federal, e com base nisso requereu em sede de tutela antecipada, que fosse declarada a nulidade do processo administrativo e seu ato de desligamento, bem como, a sua reintegração no cargo de auxiliar administrativo.

Tutela indeferida (ID 13126856) Devidamente citado o Município de Cidelândia não apresentou contestação (ID 19976106) Intimadas as partes para manifestação quanto ao interesse de produção de outras provas, somente o autor manifestou-se alegado não ter interesse (ID 44390284) Manifestação desfavorável do MP (ID 53116253) É o relatório.

Decido.   2.FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, em relação a revelia, é cediço que os efeitos decorrentes da caracterização do estado de inação quanto ao oferecimento de contestação, nem sempre irradia seus efeitos.

Dependendo do caso concreto, o réu pode ser revel, sem que incida necessariamente a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, que é o caso de revelia contra a Fazenda Pública, a qual não produz seu efeito material. (STJ, 6ª Turma, AgRg no Resp 1.170.170/RJ)   Acerca do assunto, elucida Fredie Didier Jr:   “(...) O simples fato da revelia não pode tornar verossímil o absurdo: se não houver o mínimo de verossimilhança na postulação do autor, não será a revelia que lhe conferirá a plausibilidade que não possui.

Se a postulação do autor não vier acompanhada do mínimo de prova que a lastreie, não se poderá dispensá-lo de provar o que alega pelo simples fato da revelia.

A revelia não é fato com dons mágicos. (...)”.     Com efeito, a presunção da veracidade dos fatos narrados pela parte autora, diante dá não apresentação da contestação da requerida, mesmo devidamente citada, conforme certidão de ID 19976106, deve ser interpretada em conformidade com o princípio do livre convencimento do juiz.

Em outras palavras, a revelia não pode implicar no reconhecimento de confissão ficta e matemática dos fatos alegados pela autora, quando o contrário decorrer do conjunto dos elementos de convicção existentes nos autos.

Dito isto, analisando detidamente aos autos, verifico que o município requerido, mesmo devidamente citado, deixou de apresentar resposta (Contestação) no prazo legal, motivo pelo qual, nos termos do art. 344, do CPC/2015, DECRETO SUA REVELIA.

O feito comporta julgamento antecipado, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil, vez que não há necessidade de produção de outras provas.

Passo a análise do mérito.

Observa-se que para a solução da questão posta nestes autos, necessário se faz analisar a possibilidade jurídica de cumulação de cargos, empregos e funções na Administração Pública.

A regra, como é de conhecimento comum, é a proibição da acumulação de cargos públicos, vedação que tem assento no princípio da eficiência, pois instituída com o objetivo de assegurar que o servidor obtenha o máximo desempenho no cargo público ocupado e, deste modo, a atividade administrativa venha a ser exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional, o que resguarda os grandes objetivos da Administração, quais sejam, o interesse público e o bem da coletividade.

A partir da reforma administrativa instituída por meio da Emenda Constitucional nº 19/1998, como resultado de um processo de mudança paradigmática no modelo de administração do Estado Brasileiro, intensificou-se o rigor da norma, pois a proibição passou a abranger empregos e funções na administração indireta, de modo a alcançar cargos, empregos e funções em autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas pelo poder público, direta ou indiretamente.

Porém, em caráter excepcional, a cumulação é autorizada no artigo 37, XVI, da Constituição Federal de 1988, exigindo-se a compatibilidade de horários e o respeito ao teto remuneratório nas hipóteses ali previstas, quais sejam: “Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...] XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) a) a de dois cargos de professor; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001)"    Registro, para melhor compreensão do tema, que a própria Carta Magna contempla em outros dispositivos mais algumas hipóteses de cumulação devida, tais como, por exemplo a norma autorizativa do art. 38, III, da CF/88, que trata das hipóteses nas quais o servidor público da administração direta, autárquica e fundacional venha a ser eleito e investido no exercício de mandato eletivo de vereador, sempre respeitada a compatibilidade de horários.

Deste modo, ressalvadas as hipóteses contempladas em normas permissivas, previstas na própria Constituição Federal, o caso é de proibição, sujeitando o infrator até mesmo à responsabilização prevista na Lei de Improbidade Administrativa.   No caso vertente, alega o autor que exercia o cargo de auxiliar administrativo, de nível médio, lotado na Secretaria Municipal de Administração Geral, reafirmando a possibilidade de acumulação constitucional de cargos, pois desenvolvia atividade técnico-científica com o cargo de professor no mesmo município, fato este corroborado por haver prestado concurso público, após sua investidura no cargo de auxiliar administrativo no município demandado.

Sucede que reside justamente na ausência de caráter técnico-científico ao cargo de auxiliar administrativo na espécie a inviabilidade de sua pretensão.

Com efeito, resta cediço na jurisprudência pátria que a caracterização de tecnicidade e cientificidade de qualquer cargo, de nível médio, a permitir sua cumulação nas hipóteses previstas no art. 37, inc XVI, ‘b’ da CF, pressupõe possua aquela habilidade específica prevista em lei e edital do concurso, previamente à investidura, não bastando a mera nomenclatura do cargo, algo inocorrente na espécie.

Nesse sentido, colhe-se dos seguintes arestos jurisprudenciais:   ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS.

PROFESSOR SUBSTITUTO E ASSISTENTE EM ADMINISTRAÇÃO.

NATUREZA DE CARGO TÉCNICO NÃO CARACTERIZADA.

IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO.

PRECEDENTES. 1.

A Constituição Federal, em seu art. 37, XVI, veda a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto para dois cargos de professor, um de professor com outro técnico ou científico e dois cargos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, desde que haja compatibilidade de horários, observado em qualquer caso, o teto de vencimentos e subsídios previstos no inciso XI do mesmo dispositivo. 2.

Para fins da acumulação autorizada na alínea "b" do referido dispositivo constitucional, assentou-se nesta Corte que cargo técnico é o que requer conhecimento específico na área de atuação do profissional.

Precedentes: REsp1.678.686/RJ, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe16/10/2017; AgInt no RMS 33.431/PR, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 20/4/2017. 3.

O cargo de assistente de administração não se enquadra na classificação de cargo técnico ou científico, tendo em vista que não requer formação específica ou conhecimento técnico, pelo que fica, induvidosamente, vedada a acumulação com outro cargo de professor.

Precedente: RMS 15.660/MT, Rel.

Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1/9/2003. 4.

Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1800258/SC, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 16/08/2019   CONSTITUCIONAL.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ACUMULAÇÃO REMUNERADA DE CARGOS PÚBLICOS.

PROFESSOR E TÉCNICO NÍVEL MÉDIO.

PROCESSO ADMINISTRATIVO SUMÁRIO.

OBSERVÂNCIA.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

ATENDIMENTO.

ORDEM DENEGADA.

CONFIRMAÇÃO.

NÃO PROVIMENTO.

I - Não se amoldando o cargo de Técnico Nível Médio (Agente Administrativo) à denominação de técnico, não está a permitir a acumulação remunerada com o cargo de professor, na forma excepcional prevista na alínea "b", do inciso XVI, do artigo 37, Constituição Federal vigente; II - uma vez instaurado processo legal administrativo, ainda que sumário, com o resguardo dos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, a autoridade pública está legitimada a impor qualquer sanção em face da prática de eventuais ilícitos funcionais, a exemplo da acumulação indevida de cargos por servidor público; III - apelação não provida. (ApCiv 0005512011, Rel.

Desembargador(a) CLEONES CARVALHO CUNHA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 24/03/2011 , DJe 16/06/2011)   PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

ACUMULAÇÃO DE CARGOS.

PROFESSOR E AGENTE ADMINISTRATIVO DE NÍVEL MÉDIO.

IMPOSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.

SÚMULA 7 DO STJ. 1.

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cargo técnico é aquele que requer conhecimento específico na área de atuação do profissional, com habilitação específica de grau universitário ou profissionalizante de 2º grau. 2. É possível verificar que o cargo ocupado pelo recorrido, “Agente Administrativo”, não exige nível superior ou curso específico, não se enquadrando, portanto, na definição acima. 3.

Se, no caso concreto, o servidor atua desempenhando atividades técnicas, diversas das previstas para o cargo que ocupa, tal fato não tem o condão de transformá-lo em "técnico" para aplicação da jurisprudência acima descrita. 4.

Ademais, classificar as atividades cotidianas realizadas pelo servidor demanda reexame da matéria fático probatória dos autos, o que é vedado em Recurso Especial, conforme Súmula 7/STJ. 5.

Embargos de Declaração provido apenas para esclarecimentos. (EDcl no REsp 1678686/RJ, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 01/02/2018)   ADMINISTRATIVO.

ACUMULAÇÃO DE CARGOS.

PROFESSOR E AGENTE ADMINISTRATIVO DE NÍVEL MÉDIO.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cargo técnico é aquele que requer conhecimento específico na área de atuação do profissional, com habilitação específica de grau universitário ou profissionalizante de 2º grau. 2. É possível verificar que o cargo ocupado pelo recorrido, "Agente Administrativo", não exige nível superior ou curso específico, não se enquadrando, portanto, na definição acima. 3.

Recurso Especial provido. (REsp 1678686/RJ, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 16/10/2017)   CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS.

PROFESSOR E TÉCNICO JUDICIÁRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTE.

OPÇÃO.

PROCEDIMENTO.

VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO.

NÃO-OCORRÊNCIA.

OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL.

RECURSO IMPROVIDO. 1. "Não é possível a acumulação dos cargos de professor e Técnico Judiciário, de nível médio, para o qual não se exige qualquer formação específica e cujas atribuições são de natureza eminentemente burocrática" (RMS 14.456/AM, Rel.

Min.

Hamilton Carvalhido, Sexta Turma). 2.

A circunstância de o servidor público, em substituição, exercer funções para as quais se requer graduação em Direito não possibilita a acumulação, tendo em vista que o texto constitucional excepciona a regra de inacumulabilidade tão-somente para os titulares de cargos públicos, e não de funções, havendo nítida distinção a respeito. 3.

Constatado o acúmulo indevido de cargos, o servidor público do Estado de Roraima deverá ser intimado para apresentar sua opção.

A ausência de manifestação do interessado é que dará início ao processo administrativo disciplinar, em que deverão ser observados os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, nos termos da Lei Complementar Estadual 53/01. 4.

Recurso ordinário improvido. (RMS 21.224/RR, Rel.

Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2007, DJ 01/10/2007, p. 294)   Portanto, a cumulação do cargo de auxiliar administrativo e professor no Município de Cidelândia/MA, exercida pelo autor, resta incompatível com a regra insculpida no art. 37, inc.

XVI, alínea ‘b’ da CF, por ausência de caráter técnico-científico ao caso em tela.   De acordo com o art. 37, XVI, da CF, a acumulação remunerada de cargos públicos somente é possível se houver compatibilidade de horários.

Durante muito tempo, a orientação dominante era a de que havia uma limitação à carga horária máxima semanal dos dois cargos, cujo somatório não poderia exceder 60 (sessenta) horas, haja vista a necessidade de preservar a saúde do servidor, segundo estudos de saúde/medicina do trabalho.

A esse respeito, a Advocacia-Geral da União, em 1998, elaborou o Parecer Normativo GQ-145 (com força vinculativa para a administração federal), estabelecendo que “a acumulação de cargos públicos exige compatibilidade de horários para ser considerada legal, sendo o limite máximo do somatório das jornadas de trabalho 60 horas”.

Posteriormente, o Tribunal de Contas da União passou a reconhecer a limitação supracitada, como se pode notar a partir de Acórdão nº 2.133/05, 1ª Câmara, datado de 13.09.2005.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, adotou-se tal entendimento quando a 1ª Seção da Corte, ao julgar o MS 13.336/DF, DJE 14.10.2014, firmou compreensão de que “a acumulação de cargos constitui exceção, devendo ser interpretada de forma restritiva, de forma a atender ao princípio constitucional da eficiência, na medida em que o profissional da área de saúde precisa estar em boas condições físicas e mentais para bem exercer as suas atribuições, o que certamente depende de adequado descanso no intervalo entre o final de uma jornada de trabalho e o início da outra, o que é impossível em condições de sobrecarga de trabalho.

Desse modo, revela-se coerente o limite de 60 (sessenta) horas semanais, fato que certamente não decorre de coincidência, mas da preocupação em se otimizarem os serviços públicos, que dependem de adequado descanso dos servidores públicos. É limitação que atende ao princípio da eficiência sem esvaziar o conteúdo do art. 37, XVI, da Constituição Federal” (grifei).

No entanto, em 27.03.2019, a 1ª Seção do Tribunal da Cidadania, no REsp 1767955, relatado pelo Ministro OG Fernandes, modificou tal entendimento e, respaldado em precedentes do Supremo Tribunal Federal (RE 1.023.290 AgR e ARE 859.484 AgR), estabeleceu que “o único requisito estabelecido para a acumulação é a compatibilidade de horários no exercício das funções, cujo cumprimento deverá ser aferido pela administração pública” (grifei).

No mês seguinte, a AGU revogou o Parecer GQ-145.

Já em março de 2020, o plenário da Corte Suprema aprovou a seguinte tese no julgamento do Tema 1.081: “As hipóteses excepcionais autorizadoras de acumulação de cargos públicos previstas na Constituição Federal sujeitam-se, unicamente, a existência de compatibilidade de horários, verificada no caso concreto, ainda que haja norma infraconstitucional que limite a jornada semanal” (grifei).

Portanto, atualmente, a acumulação lícita de cargos não se encontra limitada ao patamar de 60 horas semanais, bastando que, no caso concreto, os horários para desempenho das atividades sejam compatíveis, ou seja, que não haja sobreposição de jornadas.  

Por outro lado, melhor sorte não socorre o autor quanto ao alegado prazo decadencial de 05 anos para a Administração Pública rever a acumulação indevida.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que “não ocorre a decadência do direito da administração pública de adotar procedimentos para verificar a acumulação inconstitucional de cargos públicos, principalmente porque os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. 2.

Recurso especial a que se nega provimento. (REsp1821111/AC, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em27/08/2019, DJe 09/09/2019).

No mesmo sentido, o Tribunal da Cidadania também assentou que “a acumulação ilegal de cargos públicos, expressamente vedada pelo art. 37, XVI, da Constituição Federal, protrai-se no tempo, podendo ser investigada a qualquer época, até porque os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso temporal, não havendo que se falar em decadência da pretensão da Administração”. (AgInt no RMS 44.511/SE, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/10/2019, DJe 30/10/2019).

Não há, pois, que se falar em decadência.

Assim, considerando ser incabível a cumulação dos cargos de Auxiliar Administrativo, de nível médio, Professor, perante o Município de Cidelândia, evidente que o autor não faz jus ao pagamento das verbas remuneratórias durante o período que pediu exoneração do cargo de auxiliar administrativo, inviabilidade de sua pretensão.   3.

DISPOSITIVO  Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS, extinguindo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I do CPC.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais, e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, cuja exigibilidade ficará suspensa, nos termos do art. 98, §§ 2° e 3°, do Código de Processo Civil.  Transitada em julgado, certifique-se e arquivem-se com as devidas cautelas.   Ciência ao Ministério Público Estadual.   Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.   Açailândia/MA, data do sistema.   José Pereira Lima Filho Juiz de Direito Titular Vara da Fazenda Pública da Comarca de Açailândia