TJMA - 0801710-86.2017.8.10.0029

QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0801710-86.2017.8.10.0029 - CAXIAS   APELANTE:             Banco Bradesco Financiamentos S/A ADVOGADO:           Dr.

Wilson Sales Belchior (OAB/MA 11099-A) APELADA:               Luzia Rodrigues de Azevedo ADVOGADOS:        Dra.

Ana Pierina Cunha Sousa (OAB/MA 16495) e Dr.

Gillian Mendes Veloso Igreja (OAB/MA 22231-A) RELATOR:               Desembargador RICARDO DUAILIBE   DECISÃO   Trata-se de Apelação Cível interposta por Banco Bradesco Financiamentos S/A contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Caxias que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Pedido de Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais promovida por Luzia Rodrigues de Azevedo, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial para declarar nulo o contrato de empréstimo consignado de nº 771832885 e a exigibilidade da obrigação contratual, vez que a mesma foi contraída de forma fraudulenta, condenar a instituição financeira ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com acréscimo de correção monetária, pelo INPC, a partir da data da publicação da sentença e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do evento danoso, qual seja, a data do primeiro desconto e determinar a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente do seu benefício previdenciário, com incidência de correção monetária, pelo INPC, a partir de cada desembolso e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde o evento danoso.   O Juízo de Primeiro Grau estabeleceu, ainda, que o banco deve arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor total da condenação, na forma do art. 85, § 2º do Código de Processo Civil.   Em suas razões recursais (Id nº 12892878), narra o Apelante que o contrato resta perfeitamente formalizado, com as devidas qualificações do cliente, não apresentando nenhum resquício de fraude, que disponibilizou o crédito e não consta devolução.

Relata que o contrato foi celebrado com a apresentação dos documentos pessoais da contratante e, se alguém fez o uso indevido deles, certamente foi por negligência da Apelada, pois não teve a diligência necessária para proteger tais dados.   Alega que agiu com a mais absoluta boa-fé ao efetuar os descontos referentes ao empréstimo que se configura validamente contratado e que não constitui ato ilícito aquele praticado no exercício regular do direito, nos termos do art. 188, I do Código Civil.   No que concerne ao absurdo pleito de condenação ao pagamento de verba indenizatória a título de danos morais, sustenta que é forçoso reconhecer que a inicial baseia-se em meras alegações sem nenhuma prova, em abstracionismo, sem respaldo ou fundamento no ordenamento jurídico pátrio.   Declara que a função preponderante da reparação por dano moral é ressarcitória, devendo guardar correspondência com a gravidade do prejuízo, a fim de compensar a vítima pela lesão efetivamente sofrida, isto é, a indenização deve guardar razoável proporcionalidade com o dano vivenciado pelo ofendido, à vista das peculiaridades do caso concreto.   Registra que o instituto da repetição do indébito está consubstanciado na aplicação do artigo 876 do Código Civil de 2002 e art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, dos quais se depreende que, além da necessária demonstração da abusividade da cobrança, a Apelada teria que demonstrar a efetiva realização do pagamento “em excesso” .

Pontua que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a repetição em dobro do indébito, não prescinde da demonstração de má-fé do credor.

Em outras palavras, consigna que o a Corte Superior admite a repetição do indébito na forma simples, e não em dobro, salvo prova da má-fé.   Ao final, requer o conhecimento e o provimento do recurso para reformar a sentença, a julgar improcedente a demanda.

Subsidiariamente, pugna pela redução do valor da indenização por danos morais e devolução dos valores descontados na forma simples.   Devidamente intimada, a Apelada apresentou contrarrazões (Id nº 12892887) nas quais refuta todas as teses esposadas no recurso, pugnando pelo seu improvimento.   A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr.

Joaquim Henrique de Carvalho Lobato (Id nº 13175929), vislumbrando que o processo desenvolve-se com observância das garantias processuais constitucionais, manifestou-se pelo conhecimento do presente com o julgamento do seu mérito, sobre o qual deixa de opinar, por inexistirem, na espécie, quaisquer das hipóteses autorizadoras da intervenção ministerial previstas no art.178 do Código de Processo Civil.   É o relatório.

Decido.   De início, cumpre registrar a possibilidade de julgamento monocrático, com fulcro no art. 932, V, do Código de Processo Civil, tendo em vista se tratar de matéria já deliberada em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas.   Na espécie, em sede de análise prévia, constata-se a presença dos requisitos intrínsecos de admissibilidade, atinentes ao cabimento, legitimidade e interesse recursal, assim como os extrínsecos, concernentes à tempestividade, preparo e regularidade formal, razão pela qual conheço o recurso.   Partindo para a análise das matérias devolvidas no mérito do recurso, importante esclarecer que a apreciação do contexto fático e dos fundamentos jurídicos a cargo deste Tribunal de Justiça devem ser feitos à luz das diretrizes estabelecidas no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 53.983/2016, que apreciou e julgou diversas teses que suscitavam julgamentos divergentes no Judiciário Maranhense, de 1º e 2º Graus, relativas à temática em debate.   Cumpre transcrever, para melhor enfrentamento do tema, a 1ª Tese firmada pelo Tribunal Pleno deste TJ/MA em sede do aludido IRDR nº 53.983/2016, que convencionou da seguinte forma, in verbis:   1ª TESE: "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)."   Adentrando à matéria de fundo, observa-se, da narrativa empreendida na inicial, que a Apelada sustenta desconhecer o empréstimo efetuado junto à instituição financeira Apelante, no valor de R$ 2.050,00 (dois mil e cinquenta reais), a ser quitado em 60 (sessenta) parcelas de R$ 63,20 (sessenta e três reais e vinte centavos).

Afirmando que não teria entabulado qualquer relação contratual de crédito com o banco, foi deduzida a pretensão, objeto dos presentes autos, para que fossem reparados os danos suportados em virtude do negócio questionado.   O banco Apelado, ao contestar a presente ação, asseverou que a Apelada solicitou a concessão de um empréstimo, oportunidade em que tomou ciência de todos os direitos e obrigações decorrentes dessa relação contratual, não fazendo qualquer ressalva em relação a essa obrigação.   Nesses termos, deve-se reconhecer que o Juízo a quo aplicou corretamente o direito à espécie. É preciso ter em mente que a instituição financeira não cumpriu o seu ônus de provar a existência do negócio jurídico objeto deste litígio, conforme lhe competia.

As disposições contidas na 1ª Tese do IRDR 53.983/2016 estabelecem que compete à instituição financeira, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito alegado na inicial (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, o que não se vislumbra no caso vertente.   Nesta ordem, deve incidir na hipótese vertente a responsabilidade do banco pelos prejuízos patrimoniais e morais experimentados pela consumidora.

Conforme o disposto no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade das instituições bancárias por danos causados aos clientes é objetiva, sendo irrelevante que tenha agido com ou sem culpa.   Nessa esteira, é possível concluir que a responsabilidade do banco decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se as fraudes como fortuito interno, conforme já sufragado edição da Súmula n° 479 do Superior Tribunal de Justiça que dispõe: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Ainda a esse respeito, confira-se o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:   AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.

DANOS CAUSADOS POR FRAUDES OU DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES.

DANO IN RE IPSA.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

RAZOABILIDADE.

AGRAVO IMPROVIDO. 1.

No julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.197.929/PR (Rel.

Min.

Luis Felipe Salomão, DJe de 12/9/2011), processado nos moldes do art. 543-C do CPC, foi firmado o entendimento de que "as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno". […] 4.

Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp nº 722.226/MG, Rel.

Min.

Raul Araújo, Quarta Turma, j. em 17/03/2016, in DJe de 12/04/2016)   Além disso, pode-se afirmar que o Apelante agiu com culpa, ao realizar descontos sem a comprovação efetiva da legalidade da existência do vínculo contratual.   Desse modo, não se cogita da ocorrência de um exercício regular de um direito (art. 188, I do Código Civil), reputando-se reunidos os elementos necessários à configuração da responsabilidade civil no presente caso, notadamente porque não vieram aos autos provas a partir das quais se pudesse concluir pela existência e aperfeiçoamento do empréstimo.   Tendo em vista esses fundamentos, impõe-se a manutenção da sentença para condenar a instituição financeira à restituição em dobro dos valores cobrados de modo indevido no benefício da Apelada, conforme previsto no art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor.

Tal conclusão, encontra-se em consonância com a 3ª Tese firmada pelo Pleno desta Corte de Justiça no julgamento do IRDR nº 53.983/2016, segundo a qual “É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”.   Compreende-se que tampouco assiste razão ao argumento do banco quanto à inexistência de provas concretas sobre a ocorrência de dano moral.

Na espécie, presume-se a lesão ao patrimônio imaterial da Apeladaa em razão dos descontos indevidos de prestações relativas a empréstimo inexistente, que diminuíram valor destinado à sua subsistência – lesão esta, aliás, que pode ser experimentada por qualquer homem médio a vivenciar a mesma situação.   Como é sabido, não existem parâmetros objetivos para a fixação do montante da reparação por dano moral, de modo que este deve ser arbitrado pelo julgador de forma prudente, sopesando as peculiaridades do caso concreto, para que não se transforme em fonte de enriquecimento sem causa do ofendido, mas também para que não seja ínfimo ou inexpressivo.

A propósito do tormentoso problema em torno do dano moral, válidas as lições de Calmon Passos:   “(...) entremeado de dificuldades é o problema do ressarcimento dos danos que afetam a nossa personalidade, os que provocam mudança no modo como nos víamos ou como éramos vistos (avaliados) pelos outros.

Em que pesem essas peculiaridades, tenho para mim que se deve afirmar como necessário, para serem atendidos, uns e outros, os critérios fundamentadores da liquidação dos danos materiais - devem ser precisamente provados, repelindo-se, tanto como critério para certificação de sua existência quanto para sua estimativa, o juízo de valor que a vítima faz de si mesma, cingindo-nos rigorosamente a padrões socialmente institucionalizados, o que assegura o mínimo de objetividade exigido de toda e qualquer aplicação do direito ao caso concreto.(...) o que será dano moral puro, ou seja, possível de existir inexistindo danos materiais ou que nenhuma relação mantém com os mesmos? Só nos resta afirmar que nos situamos, aqui, no espaço do que se qualifica como valor, algo especificamente humano e insuscetível de objetivação, salvo se considerado em sua legitimação intersubjetiva.

Sem esse consectário, torna-se aleatório, anárquico, inapreensível e inobjetivável.

Não são os meus valores os tuteláveis juridicamente, sim os socialmente institucionalizados, porque é da essência mesma do direito seu caráter de regulação social da vida humana. ("O imoral nas indenizações por dano moral", Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 57, 1 jul. 2002.

Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/2989.

Acesso em: 25 jul. 2011).   Devem ser observados o princípio da proporcionalidade, bem como a condição do ofendido, a capacidade econômica do ofensor, acrescendo-se a todos estes fatores, a reprovabilidade da conduta ilícita praticada.

Tais critérios têm por finalidade não só alcançar a vítima um montante em dinheiro que sirva para amenizar a dor moral provocada pelo ilícito, mas também possui caráter de sanção com sentido pedagógico.   Desse modo, a indenização deve ter um caráter preventivo, visando que a conduta danosa não volte a se repetir, assim como punitivo, com o propósito de efetiva reparação pelo dano sofrido.   Na espécie, considerando-se a natureza do dano sofrido pela Apelada, tem-se que a indenização a título de danos morais deve ser mantida em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia que se mostra suficiente para indenizar o dano moral neste caso, além de refletir os parâmetros prescritos no art. 944 do Código Civil.

Em casos semelhantes, esse E.

Tribunal de Justiça entende que este montante afigura-se razoável para a reparação de danos dessa espécie.

Veja-se: CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO.

INCIDÊNCIA DO CDC.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

DANO MORAL CONFIGURADO.

QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

UNANIMIDADE.

I.

Incidem as regras do Código de Defesa do Consumidor, vez que o recorrente figura como fornecedor de serviços, enquanto a recorrida enquadra-se no conceito de destinatária final, portanto, consumidora, nos termos dos artigos 2º e 3º, § 3º da Lei nº 8.078/90.

II.

Da análise detida dos autos, verifica-se que o apelante não se desincumbiu de provar que houve a contratação do empréstimo consignado pela apelada, ônus que lhe cabia, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC e da Tese nº 1 firmada no IRDR 53983/2016.

III.

Assim, correta é a decisão que determina a devolução em dobro do valor descontado, ante a ausência de prova da validade do contrato de empréstimo consignado (Tese nº 3 do IRDR 53.983/2016).

IV.

Registre-se que a conduta do Banco ensejou danos morais passíveis de indenização, haja vista que, ao efetuar os descontos indevidos, provocou privações financeiras e comprometeu o sustenta da apelada, trazendo-lhe sérios prejuízos e abalos internos.

V.

Manutenção o quantum indenizatório fixado na sentença em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

VI.

Apelação cível conhecida e desprovida.

Unanimidade. (TJ-MA - AC: 00027993920158100033 MA 0401052019, Relator: RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, Data de Julgamento: 02/03/2020, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/03/2020 00:00:00) (Destaquei)   Registre-se que, no cálculo do dano moral, a correção monetária conta-se pelo INPC, desde a data do arbitramento definitivo da indenização, de acordo com a Súmula nº 362 do STJ e os juros moratórios a partir do evento danoso.

Quanto aos danos materiais, a correção monetária e os juros contam-se a partir do efetivo prejuízo, conforme disposto na Súmula nº 43 do STJ.   Acrescente-se que nos danos morais e materiais, os juros devem ser contados no percentual de 1% a.m. (um por cento ao mês), nos termos do art. 406 do Código Civil, c/c o art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional.   Tendo em conta a manutenção integral da sentença e o disposto no art. 85, §11º do CPC, entende-se que os honorários advocatícios devem ser majorados para o percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.   Ante o exposto, nos termos do art. 932, V do Código de Processo Civil, conheço, de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, e dou provimento ao Apelo, nos termos da fundamentação supra.   Publique-se.

Intimem-se.   São Luís (MA), 11 de novembro de 2021.     Desembargador RICARDO DUAILIBE Relator   A2