TJMA - 0800614-81.2021.8.10.0001

PROCESSO Nº 0800614-81.2021.8.10.0001 AUTOR: GRACIANNE SANTOS MIRANDA Advogados/Autoridades do(a) AUTOR: DANIELLY RAMOS VIEIRA - MA9076-A, DANIELLE FLORA COSTA BORRALHO - MA11835 REQUERIDO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSINTENCIA DO MUNICIPIO e outros Advogado/Autoridade do(a) REU: LARISSA LAGO DOS SANTOS - MA15304 SENTENÇA Trata-se de AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E ADICIONAIS NÃO INCORPORÁVEIS A APOSENTADORIA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ajuizada por GRACIANNE SANTOS MIRANDA PEIXOTO em face de INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS -IPAM, do MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS e do HOSPITAL MUNICIPAL DJALMA MARQUES.

A parte autora alega, como causa de pedir, que: (…) é servidora pública municipal efetivo, estatutário, com matrícula nº 494425-1, Nível IX - C, SEMUS - SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE, na função de técnico municipal nível superior de enfermagem, desde o dia 21/06/2010 e matrícula nº 494425-2, Nível IX – B, HMDM-HOSPITAL MUNICIPAL DJALMA MARQUES, na função de técnico municipal nível superior de enfermagem, desde o dia 21/12/2012, quando fora admitida no quadro em razão de concurso público e, por essa razão, é segurada do Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Municipais de São Luís, para quem contribui mensalmente por meio de recolhimento de valores efetuados em seu contracheque pelo INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO (IPAM).

Afirma que, analisando os contracheques e fichas financeiras, constatou haver descontos previdenciários indevidos sobre verbas de natureza não remuneratórias ou que não integram a doravante contraprestação de aposentadoria, sendo: adicional de insalubridade, adicional saúde, terço constitucional de férias, e adicional por tempo de serviço, assim recorre ao poder judiciário, para que possa ser restituída dos valores anteriormente descontados indevidamente, bem como indenização por danos morais.

O IPAM contestou os termos da ação alegando, em preliminar, sua ilegitimidade passiva e, no mérito, invocou diversas teses, dentre as quais, legalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço de férias, prescrição quinquenal e inexistência de dano moral.

Com vista dos autos, o Ministério Público declarou que não intervirá no feito (Id 49737731).

Requerida a emenda da inicial para inclusão e citação do Município de São Luís e do Hospital Djalma Marques (Id 52777788).

Citado, o Hospital Municipal Djalma Marques arguiu, em preliminares, ilegitimidade passiva e prescrição quinquenal e, no mérito, alegou a legalidade dos descontos sobre as rubricas questionadas pela Autora (Id 54194628).

O Município de São Luís arguiu, em preliminares, prescrição quinquenal e ilegitimidade passiva e, no mérito, alegou que os descontos previdenciários já se encontram suspensos, ressaltando que em relação ao 1/3 constitucional de férias, os descontos previdenciários cessaram ainda em dezembro de 2016 e quanto ao adicional noturno, adicional de insalubridade e os descontos cessaram em março de 2018, conforme Memorando nº 48/2019-SAP/SEMAD, bem como que autora não percebia e nem percebe o adicional saúde.

Alegou também que é legal a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional por tempo de serviço e gratificação natalina (13º salário), por se tratar de verbas de caráter permanente e ausência de dano moral (Id 56259388).

Réplicas à contestação (Ids 57927229 e 57927231).

Reiterada intimação acerca da produção de provas, o Município informou que não tem outras provas a produzir (Id 59412650) e Hospital Municipal Djalma Marques não se manifestou (Id 63512124).

Vieram os autos conclusos. É o relatório.

Decido. 1.

Do julgamento antecipado do mérito O processo se encontra apto para julgamento, de modo que aplico ao caso o disposto no art. 355, I, do Código de Processo Civil, por tratar-se de questão de fato e de direito, mas que dispensa a realização de audiência, e porque, intimadas sobre o interesse na produção de outras provas, as partes se manifestaram postulando o julgamento antecipado, além de incidir, in casu, os princípios da celeridade e da economia processual. 2.

Das preliminares 2.1.

Ilegitimidade passiva alegada pelo IPAM Firmo que o Instituto de Previdência e Assistência do Município - IPAM é parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente demanda.

Isto porque, o IPAM é uma Autarquia Municipal criada pela Lei nº 4.500/2005, vinculada à Secretaria Municipal de Administração, gozando de autonomia administrativa, financeira, orçamentária e patrimonial, nos limites estabelecidos na Lei nº 4.395, de 20 de setembro de 2004, e tem por finalidade: I - arrecadar, assegurar e administrar recursos financeiros e outros ativos para o custeio dos proventos de aposentadoria, das pensões e outros benefícios previstos em lei; II - conceder, a todos os seus segurados e respectivos dependentes, os benefícios previdenciários previstos em lei; III - preservar o caráter democrático e eficiente de gestão, com a participação de representantes do Poder Executivo, Poder Legislativo, segurados ativos e inativos; IV - manter o custeio da previdência, mediante contribuições dos Patrocinadores e Segurados, segundo critérios socialmente justos e atuarialmente compatíveis; V - manter e preservar o equilíbrio financeiro e atuarial; VI - promover serviços de inspeção de saúde dos servidores municipais para fins de admissão, licenças, aposentadoria e congêneres; VII - assegurar todos os direitos e vantagens concedidos aos servidores inativos e pensionistas, e atribuir deveres previstos em lei; É esse Instituto de Previdência e Assistência do Município – IPAM a autarquia municipal encarregada de, dentre outras competências, de arrecadar recursos financeiros e outros ativos para o custeio dos proventos de aposentadoria, das pensões e outros benefícios previstos em lei.

Daí porque, em se comprovando as afirmações da autora, ou seja, que houve retenções a título de contribuição previdenciária sobre verbas transitórias em desacordo com a lei, a presunção de que os valores respectivos tenham sido repassados para o seu caixa, a justificar que esteja sujeita a uma sentença que condene à restituição do valores recebidos indevidamente. 2.2.

Ilegitimidade passiva alegada pelo Município de São Luís e pelo HMDM Conforme motivação lançada no subitem anterior, é o Instituto de Previdência e Assistência do Município - IPAM a autarquia municipal quem tem por finalidade “arrecadar, assegurar e administrar recursos financeiros e outros ativos para o custeio dos proventos de aposentadoria, das pensões e outros benefícios previstos em lei” (Lei 4.500/2005, art. 1º”), possuindo, assim, legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das ações de devolução de descontos referentes às contribuições previdenciárias.

A preliminar comporta deferimento, vez que uma das condições da ação é precisamente a legitimidade, conforme se extrai da norma contida no art. 17 do CPC, que informa que: "para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade".

Na Lição de Wambier (2018) a legitimidade pressupõe que: “Autor e réu devem ser partes legítimas.

Isso quer dizer que, mesmo quanto ao primeiro, deve haver ligação entre ele e o objeto do direito afirmado em juízo.

O autor, para que tenha legitimidade, em princípio deve ser o titular da situação jurídica afirmada em juízo (arts. 17 e 18 do CPC/2015).

Quanto ao réu, é preciso que exista relação de sujeição diante da pretensão do autor”(Curso Avançado de Processo Civil: teoria geral do processo, vol. 1, Wambier, Luiz Rodrigues e Talamini, Eduardo. – 17ª ed. ver., atual. e ampl. - São Paulo: Tomsom Reuters, 2018 – pág. 221.) - O destaque em negrito é nosso.

Não vislumbro vínculo subjetivo que justifique a manutenção do Município de São Luís e do Hospital Municipal Djalma Marques no polo passivo da ação, notadamente porque, pelo que se extrai destes autos, os descontos questionados já haviam sido suspensos antes mesmo do ajuizamento da demanda e, dentre os pedidos formulados pela autora, não consta requerimento de condenação à obrigação de não fazer, consistente em não mais haver retenções de contribuições previdenciária sobre as parcelas questionadas.

Acolho, portanto, as preliminares de ilegitimidade passiva ad causam do Município de São Luís e do Hospital Municipal Djalma Marques. 3.

Do mérito Resolvidas as questões processuais, passo ao conhecimento e apreciação do mérito.

Cinge-se a questão sobre o direito da autora à restituição dos "descontos previdenciários indevidos sobre verbas de natureza não remuneratórias ou que não integram a doravante contraprestação de aposentadoria, sendo: adicional de insalubridade, adicional saúde, terço constitucional de férias, e adicional por tempo de serviço". 3.1.

Da incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade, adicional de saúde e terço de férias Cediço que na sistemática regulada pelos enunciados normativos dos arts. 40, §3º, art. 12 e art. 201, §11, da CF, o constituinte estabeleceu correlação entre a base de cálculo utilizada para fins de dedução da contribuição previdenciária e o benefício a ser pago a título de aposentadoria, de modo que a contribuição respectiva só pode incidir sobre verbas que comporão o respectivo benefício previdenciário, como já reconhecido pelo STF no seguinte julgado: Direito previdenciário.

Recurso Extraordinário com repercussão geral.

Regime próprio dos Servidores públicos.

Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1.

O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2.

A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”.

Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3.

Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4.

Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6.

Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (RE 593068, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019) Nesse julgado o STF (RE 593068, Tema 163, com repercussão geral) firmou a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade’”.

Essa é a racionalidade da conclusão segunda a qual, também, não deve incidir contribuição previdenciária sobre o Adicional-Saúde, vez que não incorporável aos proventos de aposentadoria.

Isto porque, o art. 114 da Lei Municipal nº 4.615/2006, ao tratar do Adicional-Saúde, veda expressamente a sua extensão ao servidor aposentado, bem como a sua incorporação, sob qualquer hipótese, ao vencimento ou à remuneração, assim também o cômputo para o cálculo de quaisquer outras vantagens, sendo vedada a sua equiparação ou vinculação para efeito de revisão de proventos.

De concluir, portanto, que o desconto de contribuição previdenciária sobre as verbas de natureza transitórias não tem amparo legal, cabendo a devolução das parcelas descontadas.

Registro, por oportuno, que o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Luís (Lei Municipal nº 4.615/06) possui previsão de pagamento dos adicionais/gratificações noturno, insalubridade, urgência/emergência, saúde, risco de vida, compensação orgânica, serviço extraordinário, verbas essas regulamentadas nos arts. 104 e seguintes, restando evidente, da leitura da legislação de regência, que tratam de vantagens transitórias e não incorporáveis aos vencimentos do servidor quando da passagem para a inatividade.

Daí porque, da leitura dos dispositivos legais que regulam a matéria objeto da presente ação, conclui-se que a lei estabeleceu gratificações tipicamente propter laborem, ou seja, vantagens de caráter precário e eventual, que não atingem a todos, mas apenas aqueles servidores cujas funções e ou atividades realizadas atendam aos requisitos para o efetivo recebimento. É certo que gratificações como essas podem ser retiradas quando não mais preenchidos os requisitos para a sua incidência/deferimento, ou seja, se o servidor não mais estiver executando as suas atividades em locais ou condições que autorizem o pagamento dos referidos adicionais, não faz jus ao recebimento, não havendo que se falar em direito adquirido.

Acrescente-se que a Lei Municipal nº 4.715/2006, que institui o plano de custeio do regime próprio de previdência, assim é expressa relativamente à contribuição para a previdência: Art. 10 - A remuneração de contribuição é o valor constituído por subsídios, vencimentos, adicionais, gratificações de qualquer natureza e outras vantagens pecuniárias de caráter permanente que o segurado perceba em folha de pagamento, na condição de servidor público. § 1º - Não integram a remuneração de contribuição: a) o salário-família; b) as diárias para viagens; c) a ajuda de custo em razão de mudança de sede; d) a indenização de transporte; e) as parcelas remuneratórias pagas em decorrência do local de trabalho; f) a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; g) o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003. (…) § 4º - O segurado ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão na remuneração de contribuição das parcelas remuneratórias percebidas em decorrência do exercício de cargo em comissão, função gratificada, ou local de trabalho para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2º do art. 40 da constituição Federal.

Resta claro, portanto, que a remuneração que serve como base para apuração do valor da contribuição é a recebida pelo servidor em caráter permanente, não integrando as parcelas recebidas em decorrência de condições específicas de trabalho.

Ademais, pelo teor do Decreto Municipal nº 51.975/2019, o benefício previdenciário foi modificado não somente para incluir a paridade, mas também foi realizada a desincorporação de três gratificações: adicional de saúde, adicional de urgência/emergência e insalubridade.

No caso destes autos, observa-se que foram realizados descontos previdenciários sobre a totalidade da sua remuneração, sem observância à existência de verbas transitórias sobre as quais não deveria incidir o desconto a esse título.

E, pelo que se extrai da prova documental produzida pelas partes, não consta registro de opção da parte autora para que essas parcelas transitórias integrassem a remuneração de contribuição.

E, no que concerne ao período de alcance da decisão deste Juízo, oportuno registrar que a fenômeno da prescrição relativamente aos valores descontados nos meses anteriores a 05 (cinco) anos, contados do mês de protocolo do requerimento administrativo, nos termos do Decreto nº 20.910/1932 e da Súmula 85 do STJ, reconhecendo que os descontos anteriores ao quinquênio já foram fulminados pelo fenômeno da prescrição. 3.2.

Da incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional por tempo de serviço.

Mas, quanto aos descontos realizados sobre a parcela de adicional por tempo de serviço, em específico, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que se sujeita à incidência da contribuição previdenciária.

Assim, os valores descontados a título de contribuição previdenciária sobre o adicional por tempo de serviço integram o salário de contribuição, não comportando restituição. 3.3.

Dos danos morais Relativamente à pretensão de indenização por dano moral, porque revestido de caráter subjetivo, não prescinde da necessária demonstração, levando-se em conta sempre a descrição dos fatos da causa, situação e capacidade lesiva em relação ao estado psicológico de um homem comum.

No caso destes autos, a autora não se desincumbiu de comprovar haver nexo de causalidade entre a atuação do réu ao promover os de descontos que entendeu devidos e o dano moral que alega haver sofrido. 4.

Dispositivo Ante o exposto, rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam alegada pelo IPAM, acolho em parte os pedidos formulados na inicial, ao tempo em que resolvo o mérito da ação, e o faço com amparo no art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Acolho a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do Município de São Luís e pelo Hospital Municipal Djalma Marques, ao tempo em que, com relação a estes, extingo o processo sem resolução do mérito, e o faço com amparo no art. 485, VI, do Código de Processo Civil.

Condeno o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS – IPAM a restituir os valores recolhidos a título de contribuição previdenciária sobre as gratificações de caráter transitório (adicional de insalubridade e adicional de saúde), em conformidade com a regra do art. 10, § 1º, da Lei Municipal nº 4.715/2006, bem como terço de férias, a ser apurado em liquidação de sentença, observada a prescrição quinquenal nos parâmetros fixados nesta sentença, atualizado monetariamente, uma única vez, a contar do mês de desconto até o de efetivo pagamento, pelo índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, nos termos do disposto no art. 3º da EC nº 113/21.

Autarquia municipal isenta do pagamento de custas (Lei nº 9.109/2009, art. 12, inciso I).

Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência na proporção de 10% sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do artigo 85, § 3º, I, do CPC.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição, consoante art. 496, § 3º, II, do CPC.

Publique-se no DJEN para cumprimento do disposto no art. 205, § 3º, do CPC, e para fins de intimação (Resolução CNJ nº 455/2022, art. 13, II).

Dou por registrada a sentença no Banco de Dados que serve ao Sistema PJe.

A intimação pessoal da autarquia deve ser efetivada, via sistema, serviço disponibilizado em decorrência da Resolução CNJ nº 234/2016 e mantido em produção até que sobrevenha o cumprimento do §1º do art. 25 da Resolução CNJ nº 455/2022.

São Luís - MA, data e hora de registro da assinatura no sistema.

Juiz Roberto Abreu Soares titular do 1º Cargo da 7ª Vara da Fazenda Pública