TJMA - 0800139-44.2021.8.10.0125

SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800139-44.2021.8.10.0125 APELANTE: MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO BATISTA PROCURADOR: AMANDIO DUARTE COSTA - OAB/MA 16.954 APELADA: ROSANGELA TEREZA MENDES PINHEIRO ADVOGADO: DIEGO PORTELA RAMOS LIMA - OAB/MA 16.184 PROCURADOR DE JUSTIÇA: EDUARDO DANIEL PEREIRA FILHO RELATOR: Desembargador LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO EMENTA.

PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

EX-SERVIDORA OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO DO MUNICÍPIO.

VÍNCULO FUNCIONAL COMPROVADO.

DIREITO AO RECEBIMENTO DAS FÉRIAS, COM ADICIONAL DE 1/3 E 13º SALÁRIO. ÔNUS DE PROVAR O FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO ENTE PÚBLICO NÃO CUMPRIDO.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE 1º GRAU.

I - Compulsando os autos, é possível perceber que a apelada comprovou, por meio das fichas financeiras e contracheques acostados à inicial, que foi servidora, integrante do quadro funcional da municipalidade apelante, exercendo o cargo comissionado de Supervisor Nível III, lotada na Secretaria Municipal de Educação.

Assim, provou os fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. 373, I, CPC.

II - Nestes casos, a teor do art. 39, §3, da Constituição Federal são extensíveis aos comissionados, os direitos sociais básicos previstos no art. 7º da CF, não sendo óbice para o seu recebimento a alegação de contratação nula ou mesmo que tal categoria é regida por estatuto próprio municipal.

Assim, mesmo sendo nula a contratação da apelada, por ter sido realizada sem concurso público, contra os ditames constitucionais, isso não exime o Município apelante de pagar pelos serviços efetivamente prestados, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Precedentes do STJ e TJMA.

III - Outrossim, comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, caberia ao Município comprovar o pagamento das férias e do décimo terceiro salário da apelada, entretanto, não se desincumbiu do ônus que lhe competia, nos termos do art. 373, II, CPC, motivo pelo qual deve-se reconhecer o direito da servidora ao recebimento das férias e do décimo terceiro salário, conforme requerido na inicial e determinado pelo magistrado a quo.

IV - Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO BATISTA em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São João Batista/MA, nos autos da Ação de Cobrança de Verbas de Servidor Comissionado ajuizada por ROSANGELA TEREZA MENDES PINHEIRO.

Na peça inicial, a autora afirma que foi contratada pelo ente público municipal para exercer o cargo de SUPERVISOR NÍVEL III, na Secretaria Municipal de Educação, com data de admissão em 02/01/2017 e salário de R$ 1.2000,00 (mil e duzentos reais), vindo a ser exonerada no final do mês de dezembro de 2020, entretanto, o Município deixou de efetuar o pagamento de férias, terço constitucional de férias e décimo terceiro salário, perfazendo um total de R$ 11.960,00 (onze mil, novecentos e sessenta reais).

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença (ID 19812064), nos seguintes termos: “Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO do autor, para: a) CONDENAR ao requerido ao pagamento de R$ 5.200,00 (cinco mil e duzentos reais), referente ao 13º salário do período de 02/01/2017 à 31/12/2020, acrescido de juros nos termos dos art. 1°-F da Lei 9.494/92 e correção monetária pelo IPCA, desde a data do efetivo prejuízo; b) CONDENAR, ainda, ao pagamento de R$ 6.760,00 (seis mil e setecentos e sessenta reais) referente ás férias vencidas do período de 02/01/2017 à 31/12/2020, acrescido de juros nos termos dos art. 1°-F da Lei 9.494/92 e correção monetária pelo IPCA, desde a data do efetivo prejuízo; Desse modo, EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO nos termos do art. 487, I, do CPC.

Condeno, ainda, a parte requerida ao pagamento dos honorários sucumbenciais ao advogado da parte autora, o qual fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.” Inconformado, o Município de São João Batista interpôs recurso de Apelação no ID 19812068, alegando, em síntese, que art. 37, inciso II, da Constituição Federal exige que o ingresso no serviço público ocorra mediante concurso público, tendo sido a Apelada nomeada para exercer cargo em comissão, conforme Regime Jurídico dos Servidores do Município de São João Batista, de caráter precário, com possibilidade de livre exoneração, a livre critério da autoridade competente, sem qualquer direito extraordinário.

Sustenta, ainda, a inexistência da obrigação de pagamento das verbas pleiteadas, ante a fragilidade das provas apresentadas pela parte autora, que deixou de comprovar os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC, pugnando, ao final, pela reforma da sentença, para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial.

A Apelada apresentou contrarrazões no ID 19812070 aduzindo, preliminarmente, a ofensa ao princípio da dialeticidade, pois a Apelante apenas repete os termos apresentados na peça de contestação, deixando de impugnar os fundamentos da sentença recorrida, requerendo o não conhecimento do recurso.

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (ID 23602148), onde se manifesta pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso interposto. É o que importava relatar.

DECIDO.

Preliminarmente, registre-se que a Apelada pugna pelo não conhecimento do recurso, por ofensa ao princípio da dialeticidade, alegando que o Apelante apenas repete os termos apresentados na peça de contestação, deixando de impugnar os fundamentos da sentença recorrida.

No entanto, analisando as razões recursais, verifica-se que o Apelante cumpriu os requisitos previstos no art. 1.010, incisos II e III, do CPC, pois foram expostas razões que se contrapõem aos fundamentos da sentença recorrida, bem como apresentou pedido de reforma deste decisum.

Desse modo, cumprido o princípio da dialeticidade e observado o requisito da regularidade formal, verifico que o presente recurso merece ser conhecido por estarem presentes os requisitos de admissibilidade Cumpre ressaltar que a prerrogativa constante do art. 932 do Código de Processo Civil, permite ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que já há entendimento firmado pelos Tribunais Superiores.

Da análise dos autos, verifico que o cerne da questão gira em torno, tão somente, ao direito de recebimento ou não das verbas pleiteadas pela autora, quais sejam: 13º salário e férias, referentes ao período de 02/01/2017 a 31/12/2020, em razão de ter exercido cargo em comissão.

Pois bem.

Compulsando os autos, é possível perceber, ao contrário do alegado pelo Apelante, que a Apelada comprovou, por meio das fichas financeiras e contracheques acostados à inicial, que foi servidora, integrante do quadro funcional da municipalidade apelante, exercendo o cargo comissionado de Supervisor Nível III, lotada na Secretaria Municipal de Educação.

Assim, provou os fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. 373, I, CPC.

Por conseguinte, o Município alega que tal contratação não teria obedecido o requisito de prévio concurso público, entretanto, ignora a previsão constante no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, segundo o qual “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

Nestes casos, a teor do art. 39, §3, da Constituição Federal são extensíveis aos comissionados, os direitos sociais básicos previstos no art. 7º da CF, não sendo óbice para o seu recebimento a alegação de contratação nula ou mesmo que tal categoria é regida por estatuto próprio municipal.

Nesse contexto, mesmo sendo nula a contratação da apelada, por ter sido realizada sem concurso público, contra os ditames constitucionais, isso não exime o Município apelante de pagar pelos serviços efetivamente prestados, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Essa é a orientação firmada pelos Tribunais Superiores e por esta Egrégia Corte, senão vejamos: PROCESSUAL CIVIL.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

PAGAMENTO DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO.

MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.

Cuida-se, na origem, de apelação em face de sentença que condenou o recorrente a pagar as diferenças de décimo terceiro salário das autoras durante os anos de 2000 a 2004, considerando a remuneração integral devida à época. 2.

O Tribunal a quo negou provimento à apelação, e assim consignou: “No entanto, o direito dos servidores de receber a gratificação natalina com base na remuneração integral está disciplinado no art. 39 § 3° da Constituição Federal, segundo o qual: ‘aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7°, IV VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX e XXII podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo exigir’. "Por sua vez, o referido inciso VIII prevê: ‘décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria’”. (fl. 265) 3.

Modificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, de modo a acolher a tese da recorrente, demandaria reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, sob pena de violação da Súmula 7 do STJ. 4.

Agravo Regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 570.198/PE, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 09/12/2014, DJe 19/12/2014).

APELAÇÃO CÍVEL.

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR MUNICIPAL INVESTIDO EM CARGO EM COMISSÃO.

VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO.

DIREITO ÀS VERBAS SOCIAIS DO ART. 7º DA CF, MUNICÍPIO. ÔNUS DA PROVA DO FATO EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR.

ART. 373, II, DO CPC.

OBSERVÊNCIA.

APELO DESPROVIDO.

I.

O servidor ao exercer cargo comissionado, enquadra-se nas prescrições do § 3º do artigo 39 da Constituição Federal, o qual assegura aos ocupantes de cargos públicos vários direitos sociais previstos no seu artigo 7º, dentre os quais o recebimento de férias + 1/3 e décimos terceiros salários, de acordo com o salário contratado.

II.

Nos termos da Súmula 41 da 2ª Câmara Cível do TJMA e da jurisprudência desta Eg.

Corte, comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança de salários e outras verbas devidas ao servidor, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente quando o ente público não se desincumbe do ônus de provar o fato extintivo do direito do servidor” (TJMA, Ap 0005952015, Rel.

Des.

Marcelo Carvalho Silva, Segunda Câmara Cível, DJe 26/05/2015) III.

Apelação desprovida de acordo com o parecer ministerial. (TJ/MA – Apelação Cível nº 0800126-45.2021.8.10.0125, Relator: Des.

Antonio Guerreiro Junior, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 13/03/2023) PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE SÃO JOÃO BATISTA.

NULIDADE DO CONTRATO.

CARGO EM COMISSÃO.

APELAÇÃO IMPROVIDA.

I - Pleiteia o Município apelante interpõe o presente recurso, arguindo a nulidade do contrato diante do ingresso no serviço Publico sem Concurso Público, em razão de ter exercido cargo em comissão.

II - De acordo com a Súmula nº 363-TST, “A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.” III - Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente quando o ente público não se desincumbe do ônus de provar o fato extintivo do direito do servidor, como no caso dos autos.

Apelo improvido. (TJ/MA - APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800170-64.2021.8.10.012, Relator: Des.

José de Ribamar Castro, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Sessão Virtual da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, com início no dia 14 de novembro de 2022 e término no dia 21 de novembro de 2022) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

SALÁRIO ATRASADO, FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO.

CARGO EM COMISSÃO. ÔNUS DA PROVA DO PAGAMENTO.

RESPONSABILIDADE DO DEVEDOR.

I - O ocupante de cargo em comissão, apesar de possuir regime de contribuição diferenciado, é equiparado a servidor estatutário, sendo-lhe assegurada a percepção, quando de suas exonerações, das parcelas relativas aos salários e férias não pagos.

II - Cabe ao devedor, na ação de cobrança de salários, fazer prova do respectivo pagamento pleiteado pelo credor, conforme o art. 373, inciso II do CPC.

III - Apelo desprovido. (TJ/MA -APELAÇÃO CÍVEL nº 0800159-35.2021.8.10.0125, Relator: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 04/10/2022) Outrossim, comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, caberia ao Município comprovar o pagamento das férias e do décimo terceiro salário da apelada, entretanto, não se desincumbiu do ônus que lhe competia, nos termos do art. 373, II, CPC, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito vindicado.

Destarte, mostra-se necessário reconhecer o direito da servidora ao recebimento das férias e do décimo terceiro salário, conforme requerido na inicial e determinado pelo magistrado a quo.

Ante o exposto, existindo entendimento firmado nos Tribunais Superiores e nesta Corte, aptos a embasar a posição aqui sustentada, torna-se imperativa a aplicação do art. 932 do CPC, que ora invoco para, de acordo com o parecer ministerial, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto, nos termos da fundamentação supra, mantendo inalterada a sentença de primeiro grau.

Em razão da sucumbência recursal da parte Apelante, majoro a verba honorária de 10% (dez por cento) para o patamar de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação em favor da Apelada, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/15.

Publique-se e, uma vez certificado o trânsito em julgado – o que o Sr.

Coordenador certificará -, devolvam-se os autos à Vara de origem, dando-se baixa na distribuição e no registro.

São Luís, 28 de abril de 2023.

Desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho Relator A1