TJMA - 0005279-81.2018.8.10.0001

11 ESTADO DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO 2ª CÂMARA CRIMINAL SESSÃO VIRTUAL DE 06/10/2022 2022 A 13/10/2022 APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005279-81.2018.8.10.0001 APELANTE: MARCOS BRUNO MARTINS ADVOGADO: JOÃO DE ARAÚJO BRAGA NETO (OAB/MA 11.546) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO RELATOR: DESEMBARGADOR Francisco RONALDO MACIEL Oliveira REVISOR: Des.

JOSÉ LUIS OLIVEIRA DE ALMEIDA.

EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL.

PENAL E PROCESSUAL PENAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA.

FRAÇÃO DE 1/6.

DE OFÍCIO, DECOTE DO VETOR JUDICIAL DA CULPABILIDADE.

VIABILIDADE.

FUNDAMENTO INERENTE AO TIPO PENAL.

ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

INCIDÊNCIA.

IMPOSSIBILIDADE.

RECONHECIMENTO DA PROPRIEDADE DA DROGA.

TRAFICÂNCIA NÃO CONFESSADA.

SÚMULA 630 DO STJ.

TRÁFICO PRIVILEGIADO.

UTILIZAÇÃO DE PROCESSOS EM ANDAMENTO PARA AFASTAR O REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

IMPERTINÊNCIA.

ENTENDIMENTO DO STJ.

PENA REDIMENSIONADA.

APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I – Ainda que irresignação não apresentada no apelo, mas por se tratar de matéria de ordem pública, deve ser reconhecida, de ofício, a impossibilidade de valoração negativa da circunstância judicial concernente à culpabilidade, isto porque o fundamento utilizado pelo juízo a quo não extrapola o próprio núcleo do tipo penal.

II – Não é possível o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, uma vez que o apelante confessou tão somente a propriedade da droga.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio” (Súmula 630, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/04/2019, DJe 29/04/2019).

III - “Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).” (STJ, AgRg no HC 676.516/SC).

IV – Recurso conhecido e parcialmente provido, para reformar a sentença de base, com o desiderato de excluir a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade, bem como, para reconhecer a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), aplicando a redutora mínima (1/6) e, por consequência, redimensionar a pena definitiva do réu para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa e alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0005279-81.2018.8.10.000, em que figuram como partes os retromencionados, ACORDAM os Senhores Desembargadores da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Maranhão, por votação unânime e de acordo, em parte, com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça - PGJ, em DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Votaram os Senhores Desembargadores Francisco RONALDO MACIEL Oliveira (relator), José Luiz Oliveira de Almeida (Presidente/vogal) e pelo Des.

Vicente de Paula Gomes de Castro (vogal).

Funcionou pela Procuradoria-Geral de Justiça, a Dra.

Regina Lúcia de Almeida Rocha.

Sessão da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão de realizada de 6 a 13 de outubro de 2022.

São Luís, 13 de outubro de 2022.

Desembargador Francisco RONALDO MACIEL Oliveira RELATOR RELATÓRIO Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por MARCOS BRUNO MARTINS, contra sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara de Entorpecentes do Termo Judiciário de São Luís, da Comarca da Ilha de São Luís, que o condenou à pena definitiva de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, pelo cometimento do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Em suas razões recursais (ID 15745337), o recorrente pugna pelo redimensionamento da pena, vez que a magistrada de primeiro grau sopesou desfavorável apenas a circunstância judicial da culpabilidade do agente, e a quantidade e diversidade da droga, no entanto, majorou a pena-base em 01 (um) ano e 08 (oito) meses acima do mínimo legal.

Refere que a julgadora a quo deixou de valorar em seu benefício a atenuante da confissão espontânea, conquanto tenha ele/apelante reconhecido a propriedade da droga para “guarda e venda, mas nega a prática da traficância” (ID 16496234 p. 7).

Ressai que faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, destacando que inquéritos e ações penais em curso não podem ser utilizadas para rechaçar a referida minorante.

Menciona, por fim, que de rigor a alteração do regime para o cumprimento da pena (do fechado para o semiaberto), dado que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de reformar a sentença a quo, para: a) readequar a dosimetria na primeira fase dosimétrica, para que seja redimensionada a pena base para o percentual de 1/6 sobre o mínimo legal; b) considerar a atenuante da confissão, prevista no art. 65, III, alínea “D”, do CP; c) aplicar a causa de diminuição de pena prevista no §4°, do art. 33, da Lei de Drogas. d) Subsidiariamente, que o regime inicial de cumprimento de pena seja o semiaberto.

Nas contrarrazões de ID 16496234, o Ministério Público requer o desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 17365082, manifesta-se pelo conhecimento e provimento parcial do recurso, tão somente para que seja valorada a causa de diminuição de pena descrita no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, mantendo-se, no mais, a sentença impugnada. É o relatório.

VOTO Conheço do presente recurso, porquanto presentes os pressupostos legais para a sua admissibilidade.

Consta na denúncia de ID 14166299 – Pág. 02/05, que: “No dia 26 de abril de 2018, por volta das 11 h, os policiais receberam a informação de que MARCOS BRUNO e sua companheira, ANA PATRÍCIA ALMEIDA TRINDADE, estavam preparando drogas para serem comercializadas na região do Centro, nesta capital, e deslocaram-se ao endereço do casal, onde, o investigador Fernando Santos Silva, integrante da equipe que se posicionou nos fundos do imóvel, visualizou MARCOS BRUNO esconder algo no telhado da cozinha e do banheiro.

Passados alguns minutos, os agentes públicos conseguiram adentrar a residência, em cuja busca, foram encontrados 02 aparelhos celulares, marca Samsung, além de diversos apetrechos comumente utilizados no tráfico de entorpecentes, espalhados pela casa, tais como: 02 (dois) rolos de papel insulfilme, 02 (dois) rolos de papel alumínio, vários sacos plásticos, 01 (uma) embalagem vazia de balança de precisão, marca Tomate, e 01 (uma) tesoura.

No telhado do imóvel, os investigadores arrecadaram: 01 (um) invólucro confeccionado em papel insulfilme, contendo substância com características de cocaína, 03 (três) porções de matéria vegetal aparentando ser maconha, acondicionados em papel insulfilme, bem como 01 (um) saco contendo a importância de R$ 860,00 (oitocentos e sessenta reais) em cédulas trocadas.

No interior da bolsa de ANA PATRICIA, os policiais apreenderam 03 (três) invólucros confeccionados em saco plástico, de cor preta, acondicionando substância similar ao crack.

No local da abordagem, MARCOS BRUNO assumiu ser dono das drogas.

Segundo contém os autos, os informes indicavam, ainda, que MARCOS BRUNO utilizava um veículo GM Corsa Sedan, placas NHT-4895, de cor preta, para transportar e revender as substâncias estupefacientes.

ANA PATRÍCIA e MARCOS BRUNO foram encaminhados ao Distrito Policial, para as providências de praxe.

Pois bem.

Considerando que a materialidade e a autoria delitivas não foram questionadas, tratando-se, portanto, de pontos incontroversos, passo ao exame do que foi alegado nas razões recursais, na exata extensão da matéria devolvida (dimensão horizontal do recurso). 1) PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA.

FRAÇÃO UTILIZADA PELO MAGISTRADO DE BASE PARA EXASPERAR A PENA-BASE.

A defesa alega, em relação ao quantum da pena, “que o acréscimo determinado para o aumento da reprimenda na primeira fase da dosimetria, mostra-se um tanto quanto exacerbado, se levado em consideração o novo entendimento do e.

STJ, que, em sua maioria, passou a adotar a fração de 1/6 (um sexto) da pena mínima em abstrato por circunstância judicial desfavorável, desde que não haja fundamento para aumento em fração superior, como é o caso dos autos”.

Nesta senda, pugna para que seja redimensionada a pena base para o percentual de 1/6 sobre o mínimo legal.

In casu, verifica-se que o Magistrado a quo exasperou a pena-base do recorrente acima do mínimo, quando da análise das circunstâncias judiciais descritas no artigo 59, do Código Penal, cumulada com artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão acima do mínimo legal, aferindo negativamente a culpabilidade e natureza/quantidade da droga.

Atinente à fixação da pena na primeira fase do sistema trifásico, o magistrado utilizou-se do seguinte fundamento (sentença de ID 14360518), in verbis: “Conforme disposições dos artigos 59, do Código Penal Brasileiro e 42, da Lei de Drogas, reiteradas vezes nossos Tribunais acentuam, com propriedade, que a CULPABILIDADE deve ser aferida, considerando-se não só as condições pessoais de cada réu, mas também examinada a situação fática que o levou a praticar a conduta incriminadora, principalmente no que refere a reprovabilidade da conduta praticada.

Na hipótese, a culpabilidade foge ao normal, sendo mais acentuada considerando que o réu expôs o filho em idade infantil (10 anos) à intervenção policial novamente, vez que, já respondia a um processo por drogas.

Portanto, tinha plena e total consciência da gravidade e consequências do ato, sendo exigido conduta diversa. (…).

Agregado as circunstâncias acima (culpabilidade) levo em consideração a diversidade de drogas apreendidas (maconha e cocaína) e suas quantidades e natureza, principalmente, no caso da segunda, por se tratar de substância de efeito devastador e fatal sobre o usuário, vez que o consumo de 0,2 a 1,5 grama de cocaína, se pura, e por meio injetável pode levar à morte imediata. […].

Desse modo, fixo a pena-base, majorando-a de 1/3 (um terço), para fixar em 6 (seis) anos, 8 (oito) meses e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa”.

Na hipótese vertente, a defesa não está a impugnar a valoração negativa das referidas circunstâncias judiciais, no entanto, peço a devida vênia, para manifestar-me em discordância com os fundamentos abarcados na sentença e, ex officio, considerar a circunstância judicial da ‘culpabilidade’ como não desfavorável ao réu, não devendo repercutir em sua pena.

Sobre a culpabilidade leciona Ricardo Augusto Schmitt, em seu livro Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática (2019, p. 129): “O exame da culpabilidade servirá para aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em decorrência da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível pelo agente, na situação em que o fato ocorreu”.

A respeito dessa circunstância, o Colendo STJ já decidiu que “a circunstância judicial da culpabilidade se define a partir da concepção de que o réu tem liberdade para agir, e poderia ter escolhido o respeito ao justo e assim não o fez.

A medida da culpabilidade está relacionada ao grau de censurabilidade da conduta a partir dos elementos concretos disponíveis no caso em apreço” (STJ, AgRg no AREsp 1145434/RS, Rel.

Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017).

A sentença traduziu a culpabilidade em função da “exposição do filho em idade infantil (10 anos) à intervenção policial novamente, vez que, já respondia a um processo por drogas”, o que não se afigura correto a ponto de provocar a exasperação da pena-base.

A um, porque tal circunstância não se presta a valorar negativamente a culpabilidade, que é juízo de censurabilidade da conduta praticada.

A dois, porque não restou evidente que o apelante submeteu seu filho, a algum tipo de malefício físico ou psicológico.

Por tais fundamentos, a moduladora da culpabilidade merece ser considerada neutra. 2) PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO.

RÉU QUE CONFESSOU A PROPRIEDADE DA DROGA.

Alega a defesa que o apelante faz jus à atenuante da confissão espontânea mesmo não confessando que a droga se destinaria à traficância, tendo em vista que as suas declarações foram utilizadas, pela magistrada de base, para fundamentar o decreto condenatório.

Sem razão a defesa.

Isto porque, de acordo com a Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça, “a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

Conforme se denota dos autos, Marcos Bruno Martins declarou “que não traficava, estava apenas ‘guardando’ a droga, pois ameaçado de morte pela ‘perda’ de outra droga em evento anterior”, portanto, vê-se, que não confessou a traficância.

Isto posto, verifica-se que, neste ponto, a sentença impugnada encontra-se em consonância com o entendimento sumulado da Corte Superior de Justiça, segundo o qual não é possível reconhecer a existência da atenuante da confissão, no crime de tráfico ilícito de drogas, se o agente admite a propriedade da droga, sem assumir a finalidade de difusão, como ocorreu no presente caso.

Colaciono, neste sentido, o seguinte julgado do STJ: "PENAL.

PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.

AUSÊNCIA DE CONFISSÃO ACERCA DA TRAFICÂNCIA.

CONFISSÃO DA PROPRIEDADE DA DROGA PARA USO PRÓPRIO.

ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

NÃO INCIDÊNCIA. 1.

O Superior Tribunal de Justiça, na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmou compreensão no sentido de que a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não sendo apta para atenuar a pena a mera admissão da propriedade para uso próprio.

Precedentes. 2.

Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no REsp 1537508/SC, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 10/06/2016, destaquei). 3) PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

O pedido comporta provimento.

Explico.

Dispõe o art. 33, §4º: Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: […] § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Consoante se extrai do artigo supracitado, para fazer jus à causa de diminuição do tráfico privilegiado, devem estar comprovados, de forma cumulativa, os seguintes requisitos: (i) agente seja primário, (ii) de bons antecedentes, (iii) não se dedique às atividades criminosas, (iv) não integre organização criminosa.

In casu, a magistrada a quo afastou a incidência do benefício previsto no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, com base nos argumentos que se seguem: “(…) Tal minorante pode deixar de ser aplicada quando o conjunto probatório está apto a afastar ao menos um dos critérios.

E neste ponto, a habitualidade criminosa está presente e retratada nos muitos processos e condenações já existentes; porquanto o acusado ostenta condenação irrecorrível pela prática posterior de outros crimes, além de figurar como réu em processos outros, o que é reconhecido pelo STJ como dedicação à atividade criminosa, circunstância impeditiva para a minorante em questão.

O réu, além deste processo, possui os seguintes registros: 1.

Processo n° 645741.2013.8.10T0001, 2ª VARA CRIMINAL DA CAPITAL (artigo 157j, §20, I e II, do Código Penal) – CONDENADO SEM TRÂNSITO EM JULGADO – 10 (dez) anos de reclusão e 19 (dezenove) dias-multa. 2.

Processo n° 1454-66.2017.8.10.0001, 2ª VARA ENTORPECENTES (Art. 33, caput, da Lei n° 11.343/2006) - CONDENADO sem trânsito em julgado, FASE RECURSO; 3.

Processo n° 6081-11.2020.8.10.0001 – in VARA DE ENTORPECENTES (Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) fase de instrução.

Portanto, notoriamente existentes antecedentes criminais e patente a atividade criminosa, conforme acima demonstrado, deixando portanto, de merecer a presente benesse (…)”.

Com efeito, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.” (Tema repetitivo 1139 do STJ) A questão submetida a julgamento, oriunda do julgamento dos Recursos Repetitivos REsp 1977027/PR e REsp 1977180/PR, de relatoria da eminente Ministra Laurita Vaz, ao tratar sobre os requisitos para a caracterização do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/06), especificamente sobre o indivíduo se dedicar a atividades criminosas ou a pertencer a organização criminosa, definiu que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, conforme transcrição das seguintes razões: “Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.

Nesse ponto, deve-se dar atenção à preocupação externalizada pela Defensoria Pública da União, na qualidade de custus vulnerabilis, acerca das dificuldades que o emprego ilegítimo de processos sem resultado definitivo pode acarretar à defesa.

Isso porque, no caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação ou qualquer outro resultado nos inquéritos e ações penais em curso tomados como óbice à aplicação da minorante, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles que demandam a assistência jurídica gratuita.

De fato, pensando-se no extremo da injustiça, é possível que os inquéritos e ações penais utilizados para afastar a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.344/06 perdurem por anos sem resultado definitivo e, somente depois que o Acusado houvesse cumprido integralmente a pena do delito de tráfico de drogas em que lhe foi negada a redução, fossem concluídos com resultado em favor do Réu.

Nessa hipótese, não haveria medida capaz de sanar, ainda que parcialmente, o prejuízo causado pela privação da liberdade em uma situação que admitiria, em tese, punição bem menos severa.” (RECURSO ESPECIAL Nº 1.977.027 - PR (2021/0386675-7)) Portanto, com a alteração do referido entendimento, compreendo que no presente caso, tendo em vista que o acusado não possui condenação transitada em julgado, a fundamentação utilizada pela Magistrada a quo, já exposta anteriormente, para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, efetivamente encontra-se superada.

Assim, considerando que o apelante preenche os requisitos para a aplicação do benefício do tráfico privilegiado (primário, possui bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas), deve ser aplicada a minorante constante no parágrafo 4º do art. 33 (tráfico privilegiado) no patamar de 1/6 (um sexto), mormente por se considerar a diversidade (crack, cocaína e maconha), quantidade da droga (265g de massa líquida de Maconha e 132,461g de massa líquida de Alcaloide Cocaína, nas formas de sal e pasta base) e a natureza devastadora dessa espécie de droga, crack, com elevado poder viciante. 4) REDIMENSIONAMENTO DA PENA # Primeira fase da dosimetria.

Aqui, peço a devida vênia, para esclarecer que, embora discorde da fração utilizada pelo magistrado de piso para calcular a pena-base, é imperiosa a sua manutenção, uma vez que o presente recurso é exclusivo da defesa e por vigorar o princípio da proibição da reformatio in pejus.

Nesse particular, com relação ao patamar de aumento, não se olvida que o juiz detém poder de discricionariedade na fixação da pena-base, de modo que pode estabelecer o montante de aumento que entender razoável e proporcional à conduta perpetrada e ao grau de reprovação necessário, até porque a legislação não previu percentuais mínimo e máximo de aumento da pena-base pela incidência das circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Em relação à 1ª fase da dosimetria, a magistrada, optou por aplicar a fração de 1/3 (um terço) para ambas as circunstâncias, conjuntamente: → 5 anos (pena mínima) + 1/3 = 60 meses + 1/3 = 20 meses = 1 ano e 8 meses. → 5 anos + 1 ano e 8 meses = 6 anos e 8 meses Efetuado o cálculo dosimétrico, constato que, aplicando-se a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente, na prática, incorrerá na mesma pena base fixada pela sentenciante, qual seja, 6 (seis) anos e 8 (oito) meses.

Isto posto, diante a permanência de apenas UMA circunstância judicial, a pena-base deve ser reduzida para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. → 5 anos (pena mínima) + 1/6 = 60 meses + 1/6 = 10 meses para cada circunstância judicial. → 5 anos + 10 meses = 5 anos e 10 meses # Segunda fase da dosimetria.

A magistrada a quo considerou inexistentes circunstâncias atenuantes e agravantes, mantendo-se a pena-base, quanto a 2ª fase da dosimetria, em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. # Terceira fase da dosimetria.

Quanto a 3ª fase da dosimetria, a magistrada a quo considerou inexistente causas especiais de aumento ou diminuição da pena.

Neste particular, diante do reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado constante no § 4º do art. 33, deve-se reduzir a pena no patamar de 1/6 (um sexto), chegando-se ao quantum final de 10 (dez) meses.

Cálculo da pena definitiva: 5 anos x 1/6 = 10 meses → 5 anos e 10 meses – 10 meses = 5 anos.

Quanto à pena de multa, tendo em vista a redução da pena privativa de liberdade para o mínimo legal e o princípio da proporcionalidade que deve existir entre a pena corporal e a pena de multa, reduzo a pena pecuniária para 500 (quinhentos) dias-multa, mantendo o valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos. 5) REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA Considerando a nova reprimenda penal e reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis, bem como, a primariedade do réu, a quem foi imposta reprimenda definitiva superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, cabível a imposição do regime semiaberto para iniciar o cumprimento da sanção corporal, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITO Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mostra-se incabível em razão do quantum da pena, em obediência ao disposto no art. 44, inciso I, do Código Penal.

Nesse sentir, mantida a pena final em patamar superior a 4 anos de reclusão, resta prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, afinal, o acusado não preencheu o requisito objetivo para alcançar o benefício.

Deixo de realizar a detração no momento do julgamento da presente apelação, uma vez que, já tendo sido expedida a guia de execução provisória e formados os autos de execução nº 0005279-81.2018.8.10.0001.03.0005-13, é de competência do Juízo da Execução Penal promovê-la, bem como tomar as medidas necessárias para compatibilizar a custódia cautelar com o regime prisional fixado na sentença.

Ante o exposto, e em desacordo, em parte, com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, conheço do recurso e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO, para reformar a sentença de base, com o desiderato de excluir a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade, bem com, para reconhecer a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), aplicando a redutora mínima (1/6) e, por consequência, redimensionar a pena definitiva do réu para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa e alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto. É como VOTO.

Sessão virtual da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Maranhão, em São Luís, realizada de 06 a 13 de outubro de 2022.

Desembargador Francisco RONALDO MACIEL Oliveira RELATOR

ESTADO DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO 2ª CÂMARA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005279-81.2018.8.10.0001 ORIGEM: 2ª VARA DE ENTORPECENTE, TERMO DE SÃO LUÍS, COMARCA DA ILHA/MA.

APELANTE: MARCOS BRUNO MARTINS.

ADVOGADO: JOÃO DE ARAÚJO BRAGA NETO (OAB/MA 11.546).

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO.

RELATOR: Des.

Francisco RONALDO MACIEL Oliveira.

DESPACHO Recebida a íntegra dos autos do processo epigrafado, identifico que o apelante apresentou suas razões de apelação conforme verifica-se no ID 15745337, bem como foram apresentadas as contrarrazões pelo Ministério Público nos ID 16496234.

Diante do exposto e considerando que as diligências requeridas foram devidamente cumpridas, remetam-se os autos à PGJ para emissão de parecer de mérito, no prazo de 10 (dez) dias (art. 671 do RITJMA).

Transcorrido o prazo estabelecido, façam-se conclusos os autos à relatoria.

Publique-se.

Cumpra-se.        São Luís (MA), 23 de maio de 2022.

Desembargador Francisco RONALDO MACIEL Oliveira RELATOR