TJMA - 0803223-11.2019.8.10.0097

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO MARANHÃO COMARCA DE COLINAS 1ª VARA ============================================================================================================================================= Processo n.º: 0803223-11.2019.8.10.0097 Ação: AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS Autor(a): RIVELINO OLIVEIRA Advogado(a): DANILO BAIÃO DE AZEVEDO RIBEIRO - OAB/MA 11.144-A Ré(u): BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

Advogado: ANTÔNIO DE MORAES DOURADO NETO - OAB/PE 23.255   SENTENÇA  I – Relatório.

Trata-se de  AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS proposta por RIVELINO OLIVEIRA, em face de BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A., todos qualificados.

Alega que, desde 11/12/2019, passou a ter descontado em seu benefício previdenciário R$ 13,70 (treze reais e setenta centavos), para pagar empréstimo consignado de R$ 446,98 (quatrocentos e quarenta e seis e noventa e oito centavos), em 60 parcelas, contrato nº 79425100.

Porém, não contratou o empréstimo.

Afirma que, não contratado o empréstimo, os valores pagos devem ser devolvidos em dobro, a título de dano material, nos termos do art. 42, Parágrafo Único, do CDC.

Sustenta que, em razão de tais descontos sofreu dano moral indenizável, bem como estão presentes os requisitos para inversão do ônus da prova.

Em síntese, requereu: justiça gratuita, procedência da Ação para cancelar, em definitivo, o contrato 79425100; a condenação da parte Ré a restituir, em dobro, os valores questionados, bem como a pagar-lhe R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de danos morais.

Requereu ainda a condenação da parte Ré no ônus da sucumbenciais, e também a inversão do ônus da prova.

Protestou pela produção de provas.

Atribuiu à causa o valor de R$ 16.644,00 (dezesseis mil, seiscentos e quarenta e quatro reais).

Instruiu a petição inicial com documentos.

Não recolheu custas.

Recebida a petição inicial, concedida a Justiça Gratuita; determinada a citação da Parte Ré para apresentar contestação.

Citação válida e regular da Parte Ré.

A Parte Ré apresentou Contestação escrita na qual sustenta, preliminarmente, a ausência dos requisitos para concessão de justiça gratuita; falta de interesse de agir; conexão; prejudicial de mérito da prescrição.

No mérito, que houve a contratação e a parte Autora recebeu, em sua conta bancária, o valor contratado.

Portanto, não há que se falar em erro ou fraude, nem falha na prestação do serviço.

Sustentou não haver dano moral ou material; impossibilidade de repetição do indébito; ausência dos requisitos para inversão do ônus da prova.

Ao final requer a improcedência do pedido.

Caso seja procedente, a restituição do valor creditado na conta da parte Autora; protestou pela produção de provas.

Réplica à contestação, ID. 43826719.

Intimadas as Partes para especificarem provas, a Parte Autora requereu julgamento antecipado.  A parte Ré requereu depoimento pessoal.

Vieram os autos conclusos. É o relatório.

Decido.

II – Fundamentação.

Julgamento antecipado de mérito.

O pleito encontra-se maduro para julgamento, em face do que preconiza o art. 355 do CPC, que afirma que o juiz conhecerá diretamente o pedido, quando não houver necessidade de produzir demais provas.

Assim, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil, passaremos ao julgamento antecipado da lide.

Preliminar.

Inicialmente a Parte Ré invoca a ocorrência da prescrição trienal.  A demanda envolve relação de consumo.

Portanto, em tese, seria aplicável as regras dos artigos 26 e 27 do Código de Defesa do Consumidor, acerca da prescrição da pretensão do Consumidor.   Ocorre, porém, que a regra do artigo 27, da Lei 8078/90, refere-se à reparação de dano pelo fato do produto ou serviço, que não é o caso, pois estamos diante de vício do serviço.   Já regra do artigo 26, por restringir o direito do consumidor, deve ser interpretada restritivamente para referir-se à reclamação quanto ao vício, a fim de que o consumidor possa postular a devolução ou substituição, ou abatimento do preço.   Não há, pois, no Código de Defesa do Consumidor regra relativa ao prazo, decadencial ou prescricional, para que o consumidor possa ajuizar ação de reparação por dano resultante de vício do produto ou serviço.

Logo, aplica-se subsidiariamente as normas do Código Civil, em especial do artigo 206, §3º, V, que diz:   “Art. 206.

Prescreve:  (...)  § 3º Em três anos:  (...)  V - a pretensão de reparação civil;”  O prazo prescricional inicia-se na data do conhecimento da ilicitude, em atenção ao princípio da “actio nata”.   Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald1  , sobre o tema, esclarecem que: “[...]Finalmente, convém lembrar que a fluência do prazo prescricional se inicia com o surgimento da pretensão correspondente.

Ou seja, tem inicio a contagem prazal com a exigibilidade do direito subjetivo subjacente. É o principio da ‘actio nata’.

Segundo ele, somente a partir do efetivo conhecimento do ato que viola um direito subjetivo, originando a pretensão, é que se inicia a contagem do prazo extintivo contemplado na norma legal.

A regra é aplicável, inclusive, aos prazos decadenciais[...]”   A jurisprudência, destacando-se a do Superior Tribunal de Justiça, também é firme no sentido de que “O instituto da prescrição é regido pelo princípio da actio nata, ou seja, o curso do prazo prescricional tem início com a efetiva lesão ou ameaça do direito tutelado, momento em que nasce a pretensão a ser deduzida em juízo2  ”, isto é, do efetivo conhecimento da lesão ou ameaça ao direito tutelado.

Nesse sentido, colacionamos o precedente abaixo, na parte que interessa: “[...]2.

A prescrição é regida pelo princípio do actio nata, ou seja, o curso do prazo prescricional tem início com a efetiva lesão do direito tutelado, pois nesse momento nasce a pretensão a ser deduzida em juízo, acaso resistida, como preceitua o art. 189 do Código Civil/2002. 3.

A ciência quanto à existência do "saldo de vantagens" constante do documento acima mencionado é que fez surgir a pretensão passível de ser deduzida perante o Judiciário. (...) (AgRg no Recurso Especial nº 928670/CE (2007/0041646-4), 5ª Turma do STJ, Rel.

Laurita Vaz. j. 12.04.2011, unânime, DJe 04.05.2011).” Assim, com a última cobrança das parcelas, ou seja, o termino do contrato, passa-se a correr o prazo prescricional de 3 (três) anos para discussão sobre sua existência, validade e eficácia.   In casu, o fim dos descontos ocorreu em agosto de 2019, conforme Histórico de Consignações ID. 26777840.

A ação foi proposta em dezembro de 2019, portanto, dentro do prazo prescricional de três anos.   Em preliminar, a parte Ré argui falta de interesse de agir, por não haver tentativa de solução administrativa do problema, não há resistência ao interesse e, assim, não existe lide.

Para que exista interesse de agir, é preciso que o processo seja necessário, adequado à pretensão e útil, isto é, que por meio dele possa obter o bem da vida postulado.

Há uma tendência a interpretar o inciso XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal de modo a motivar a parte a buscar a solução administrativa para a questão e, só então, não obtendo êxito, total ou parcial, buscar o Poder Judiciário que passa a funcionar como última socorro.

O Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução 125, de 29.11.2010, que dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado de conflitos, proclamando a necessidade de urgência na implantação de uma cultura de conciliação, com foco na resolução autocompositiva, direta ou por intermédio de terceiros, antecedente à judicialização, ou mesmo quando os processos judiciais se achassem em desenvolvimento.

O Código de Processo Civil, Lei 13.105/2015, atribuiu ao Estado o dever de criar mecanismos de promoção à solução consensual dos conflitos.

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão recomenda o estímulo às partes à busca da solução consensual do problema.

O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 631240, com repercussão geral reconhecida, firmou entendimento de que a exigência de prévia solicitação administrativa junto a ente público – INSS, não fere a garantia de livre acesso ao Judiciário, previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, pois, sem pedido administrativo anterior, não fica caracterizada lesão ou ameaça de direito.

No caso dos autos, porém, não se oportunizou à Parte Autora a emenda da petição inicial para fazer prova da busca da solução administrativa para o conflito.

Portanto, acolher a preliminar implicaria em surpresa, vedada pelo art. 10, do Código de Processo Civil.

Questiona, ainda, a concessão da justiça gratuita.

Sem razão, o benefício  foi concedido por estarem  presentes os pressupostos do art. 98 CPC.

Argumenta a conexão do feito com outro processo.

Porém, não especificou o motivo que poderia levar a julgamentos conflitantes nas ações.

Ademais, os contratos são distintos e possuem provas autônomas a elucidar as alegações autorais.

Passo ao mérito.

O contrato de empréstimo, para pagamento por consignação em benefício previdenciário, é mútuo bancário e, assim, uma espécie de negócio jurídico.

Para que exista, tenha validade e eficácia o negócio jurídico deve reunir agente capaz, objeto lícito, possível determinado ou determinaria e forma prescrita ou não defesa em lei (CC, art. 104, I a III).

A falta de quaisquer desses elementos o torna nulo (CC, art. 166, I, III e IV).

O primeiro elemento do negócio jurídico é o agente capaz.

A Autora é alfabetizada e plenamente capaz de exercer todos os atos da vida civil, satisfazendo por completo os requisitos atinentes à qualidade do agente.

Por outro lado, o contrato de mútuo bancário tem por objeto dinheiro.

Portanto, lícito.

Isso é inquestionável.

O negócio jurídico de mútuo bancário, em regra, tem a forma escrita, em cujo instrumento os contratantes devem apor suas assinaturas, como meio de demonstrar a manifestação de vontade válida em contratar e ciência dos termos contratados.

Nesse particular, era da Parte Ré o ônus de provar a contratação, nos termos da Tese 1, firmada no IRDR nº 53983/2016.

Vejamos: 1ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, COMO O ACRÉSCIMO SUGERIDO PELO SENHOR DESEMBARGADOR ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR): “Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do instrumento do contrato ou outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, podendo, ainda, solicitar em juízo que o banco faça a referida juntada, não sendo os extratos bancários no entanto, documentos indispensáveis à propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura aposta no instrumento de contrato acostado no processo, cabe à instituição financeira o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova”.

No caso dos autos, a Parte Ré não instruiu a contestação com quaisquer documentos que comprovem a realização de Contrato de Empréstimo Pessoal Consignado em Folha de Pagamento ou em Benefício Previdenciário.

Intimada para especificar provas a produzir, podendo acostar aos autos a via original do contrato, com intuito de provar a sua autenticidade, a Parte Ré não o fez.

A Parte Ré, portanto, não se desincumbiu de seu ônus, ou seja, não provou a contratação À vista disso, é incontroverso que o contrato questionado não existe.

O dano: material e moral.

Além da inexistência do negócio jurídico, a Parte Autora postula indenização por dano material e compensação por dano moral.

A pretensão da Parte Autora encontra amparo no inciso X do art. 5º, da Constituição Federal, que diz: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

No caso dos autos a lide envolve relação de consumo, e exige a aplicação da Lei 8.078/90.

Em razão disso, é objetiva a responsabilidade civil da instituição financeira por dano que cause ao consumidor, cujos elementos são: 1) ato ilícito; 2) dano, material e ou moral; 3) nexo causal entre o dano e o ato ilícito. Vejamos.

O ato ilícito. É provado o ato ilícito praticado pela parte Ré em detrimento da parte Autora.

Com efeito, ao proceder de forma que fosse efetuado desconto mensal de valor do provento da aposentadoria da parte Autora, a seu favor, sem negócio jurídico que o justificasse, não agiu no exercício regular de um direito, mas sim, por ação voluntária, violou direito do Autor(a) e, por conseguinte, cometeu ato ilícito, a teor do artigo 186, do Código Civil, que diz: “Art. 186.

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” O dano: material e moral.

Do ato ilícito praticado pela parte Ré, resultou para a Parte Autora dano material e moral.

O dano material corresponde a tudo que a Parte Autora efetivamente perdeu em razão direta do ato ilícito praticado pela Ré, dano emergente (CC, art. 402).

Resume-se aos valores descontados indevidamente dos proventos de sua aposentadoria, dos quais foi privado ilegalmente durante todo o período em que ocorreu o desconto.

O dano moral, para a sua configuração, exige que o ato ilícito ofenda a dignidade da pessoa humana, com tal intensidade que lhe cause vexame ou humilhação de modo exacerbado, a ponto de causar-lhe desequilíbrio significativo em seu bem-estar.

Caso contrário, ainda que ocorra, provocará o aborrecimento cotidiano, próprio das contrariedades daquele que vive em sociedade.

No caso dos autos, o dano moral é puro e decorre diretamente desconto em conta-corrente da Parte Autora, que não possui nenhuma relação contratual com a instituição bancária.

Destarte, a privação de parte considerável dos parcos recursos é capaz de provocar desequilíbrio emocional, que foge à normalidade e interfere negativamente em seu cotidiano, pois se vê impedido(a)a indevidamente de suprir suas necessidades básicas, mês a mês.

O nexo de causalidade entre o ato ilícito e o dano: material e moral.

O dano, material e moral, sofrido pelo Parte Autora decorre diretamente do ato ilícito praticado pela Parte Ré.

Destarte, não fosse o ato ilícito praticado pela parte Ré, a parte Autora não sofreria o dano, material e moral, que efetivamente sofreu.

Assim, é inafastável o nexo de causalidade entre o ato ilícito praticado pela parte Ré e o dano, material e moral, sofrido pela parte Autora.

Provado o ato ilícito, o dano – material e moral - e o nexo de causalidade entre ambos, é inafastável a obrigação de a Parte Ré repará-los.

O valor do dano material.

O valor do dano material, ou seja, aquilo que a Parte Autora efetivamente perdeu em razão do ato ilícito praticado pela Ré, corresponde ao montante indevidamente descontado de seu beneficio da aposentadoria, o qual a Ré deverá ressarci-lo, em dobro, a luz do art. 42, Parágrafo Único, do Código de Defesa do Consumidor, que diz:   “Art. 42.

Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo Único.

O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.” Nesse sentido é a TESE 3, firmada no julgamento do I.

R.

D.

R. nº 53983/2016, a saber: 3ª TESE (POR UNANIMIDADE, APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR RELATOR): “É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis”.

A Parte Autora teve descontado em seu benefício previdenciário, de conformidade com o documento ID. 26777840, 60 parcelas (período de 08/2014 e 08/2019), de R$ 13,70 (treze reais e setenta centavos), totalizando R$ 822,00 (oitocentos e vinte e dois reais), que deverão lhe ser devolvidos em dobro.

O quantum do dano moral.

Com relação ao valor da indenização por dano moral, a jurisprudência já consolidou no sentido de que “O arbitramento do valor da indenização pelo dano moral é ato complexo para o julgador que deve sopesar, dentre outras variantes, a extensão do dano, a condição socioeconômica dos envolvidos, a razoabilidade, a proporcionalidade, a repercussão entre terceiros, o caráter pedagógico/punitivo da indenização e a impossibilidade de se constituir em fonte de enriquecimento indevido. (Apelação Cível nº 2007.70.03.003093-3/PR, 3ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel.

Maria Lúcia Luz Leiria. j. 04.05.2010, unânime, DE 19.05.2010).” A extensão do dano.

A parte Autora teve, em seu cotidiano, mês a mês, a apropriação indevida de parte significativa de sua única fonte de rende, ou seja, dos únicos recursos que tinha para suprir suas necessidades materiais básicas.

Portanto, ainda que não tenha tido repercussão social, o dano sofrido foi intenso.

As condições das partes.

A parte Autora é aposentado(a) e sobrevive com os proventos da aposentadoria. Friso, portanto, o saque indevido de valor nos seus proventos compromete sobremaneira sua sobrevivência digna, pois o priva do mínimo necessário para sobreviver.

Por outro lado, a Ré é uma das maiores instituições financeiras deste país.

A razoabilidade e proporcionalidade.

O valor da compensação não deve provocar enriquecimento ilícito da parte Autora, mas também, não pode ser ínfimo a ponto de não ser sentido pela parte Ré.

Deve servir de alerta para que a parte Ré evite repetir a conduta, no que atenderá o caráter pedagógico.

A vista disso, o quantum do dano moral sofrido pela parte Autora deve ser arbitrado em R$ 3.000,00 (três mil reais).

III – Dispositivo.

Ante o exposto, com fundamento no IRDR nº 53893/2016, julgado pelo Pleno do Tribunal de Justiça do Maranhão e no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, acolho e  julgo procedentes os pedidos da parte Autora e extinto o processo, com resolução de mérito. a) Declaro inexistente o Contrato n°  79425100 supostamente celebrado entre as Partes, no valor a ser liberado de R$ 446,98 (quatrocentos e quarenta e seis e noventa e oito centavos); b)Condeno a parte Ré a devolver, em dobro, à parte Autora o valor do montante das parcelas indevidamente descontadas dos proventos da Parte Autora, correspondentes ao dano material, ou seja: 2x 822,00 = 1.644,00 (um mil, seiscentos e quarenta e quatro reais); c) Condeno parte Ré a compensar o(a) Parte Autora, por dano moral, que arbitro em R$ 3.000,00 (três mil reais); O valor da reparação pelo dano material será atualizado com juros de mora à taxa de 1% ao mês, sem capitalização, (CC, art. 406), desde cada desconto, e correção monetária, pelo INPC, desta a citação (Súmula 54/STJ).

O valor arbitrado a título de dano moral será corrigido com juros de mora à taxa de 1% ao mês, sem capitalização, (CC, art. 406), e correção monetária pelo INPC, desde a presente sentença (Súmula 362/STJ).

Condeno a parte Ré ao pagamento das custas processuais, bem como honorários advocatícios, estes no percentual de 10% (dez por cento) sob valor da condenação.

Transitada em julgado, aguarde-se arquivo provisório por 30 (trinta) dias, se não houver requerimento arquivem-se definitivamente, com as baixas.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se, via PJE.

Serve o presente despacho de MANDADO/CARTA/OFÍCIO, nos termos do Ofício Circular n.º 11/2009-GAB/CGJ.

Colinas/MA, Sexta-feira, 26 de Novembro de 2021 Sílvio Alves Nascimento   JUIZ DE DIREITO