TJMA - 0803155-87.2018.8.10.0035

Apelação Cível n° 0803155-87.2018.8.10.0035 Apelante : Maria Luiza da Conceição Santos.

Advogada : Flor de Maria Araújo Viana.

Apelado : Banco Bradesco S/A.

Advogado : Diego Monteiro Baptista OAB/MA 19.142-A.

Relatora : Des.

Nelma Celeste Souza Silva Costa.   Vistos, etc.

Trata-se de Apelação Cível interposta por Maria Luiza da Conceição Santos contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Coroatá que julgou improcedentes os pedidos contidos na petição inicial.

Condenou ainda a autora em custas processuais, honorários advocatícios e em litigância de má-fé por entender que a ora Apelante alterou a verdade dos fatos.

Aduz que houve a incidência de diversos vícios no contrato.

Assevera que houve desrespeito a direitos básicos do consumidor, como o direito à informação e que a responsabilidade da instituição financeira é objetiva.

Alega que houve má-fé da instituição financeira e a presença de dano moral indenizável.

Pugna ainda pela devolução em dobro dos valores descontados em sua conta, decorrentes do contrato de empréstimo.

Ante o exposto, requer o conhecimento e provimento do Apelo para que seja reformada a sentença.

Apelado apresentou contrarrazões recursais pugnando pela manutenção da sentença, aduzindo em síntese que apresentou cópia do contrato entabulado validamente entre as partes e a ausência de ato ilícito indenizável.

A douta Procuradoria-Geral da Justiça deixou de emitir parecer por entender que o objeto da lide versa sobre direito individual disponível. É o Relatório. É o relatório.

Passo a decidir.

Preliminarmente, cumpre frisar que o STF e o STJ vem admitindo a possibilidade de o Relator analisar monocraticamente o recurso mesmo após o advento do novo Código de Processo Civil.

Nesse ínterim o enunciado 568 do STJ vem corroborando essa prática, a saber: O relator monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.   Seguindo esse posicionamento que admite ao julgador decidir monocraticamente, é que prolato a presente decisão.

Compulsando os autos verifico que o recurso deve ser parcialmente provido.

A situação cinge-se a verificar a validade do contrato de empréstimo consignado celebrado entre as partes ora litigantes e suas consequências.

E ao analisar detidamente o contrato anexado aos autos, verifico a sua invalidade ante a ausência de requisito essencial, consistente na falta da assinatura a rogo.

De acordo com o art. 595 do Código Civil quando o contrato for celebrado por pessoa que não souber ler, nem escrever o contrato deve ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.

Embora a pessoa analfabeta possua plena capacidade civil, o instrumento do contrato que ela celebrar deve ser cercado por maiores cuidados, ante a possibilidade de inserção de cláusulas abusivas sem o seu conhecimento.

Daí a necessidade das testemunhas e da assinatura a rogo.

Como dito, ausente a assinatura a rogo, inválido o contrato por ausência de requisito essencial.

Em suma, a pessoa analfabeta pode celebrar empréstimo consignado, no entanto, alguém tem que assinar por ele a seu rogo; não é válido o empréstimo consignado firmado por analfabeto e no qual constou apenas a sua digital (sem a assinatura a rogo).

Entretanto, devida apenas a restituição das partes ao status quo ante, conforme determina o art. 182 do Diploma Substantivo Civil, eis que a mera irregularidade não denota, no caso concreto, a má-fé da instituição financeira.

Nessa mesma esteira de raciocínio, tenho que a mera irregularidade contratual não gerou danos morais indenizáveis.

Nesse sentido, colaciono recente precedente do Superior Tribunal de Justiça:   RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO. 1.

VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015.

FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE.

ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA.

QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA.

APRECIAÇÃO EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL.

REEXAME DE FATOS E PROVAS.

INVIABILIDADE. 3.

VALIDADE DE CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER.

ASSINATURA A ROGO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS, OU POR PROCURADOR PÚBLICO.

EXPRESSÃO DO LIVRE CONSENTIMENTO.

ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E CONDIÇÕES CONTRATADAS. 4.

RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de violação do art. 1.022 do CPC/2015 se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão tornou-se omisso, contraditório ou obscuro.

Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula n. 284/STF. 2.

Modificar o entendimento do Tribunal local acerca do atendimento do ônus probatório não prescinde do reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável devido ao óbice da Súmula 7/STJ. 3.

A liberdade de contratar é assegurada ao analfabeto, bem como àquele que se encontre impossibilitado de ler e escrever. 4.

Em regra, a forma de contratação, no direito brasileiro, é livre, não se exigindo a forma escrita para contratos de alienação de bens móveis, salvo quando expressamente exigido por lei. 5.

O contrato de mútuo, do qual o contrato de empréstimo consignado é espécie, se perfaz mediante a efetiva transmissão da propriedade da coisa emprestada. 6.

Ainda que se configure, em regra, contrato de fornecimento de produto, a instrumentação do empréstimo consignado na forma escrita faz prova das condições e obrigações impostas ao consumidor para o adimplemento contratual, em especial porque, nessa modalidade de crédito, a restituição da coisa emprestada se faz mediante o débito de parcelas diretamente do salário ou benefício previdenciário devido ao consumidor contratante pela entidade pagadora, a qual é responsável pelo repasse à instituição credora (art. 3º, III, da Lei n. 10.820/2003). 7.

A adoção da forma escrita, com redação clara, objetiva e adequada, é fundamental para demonstração da efetiva observância, pela instituição financeira, do dever de informação, imprescindíveis à livre escolha e tomada de decisões por parte dos clientes e usuários (art. 1º da Resolução CMN n. 3.694/2009). 8.

Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento. 9.

A incidência do art. 595 do CC/2002, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei. 10.

A aposição de digital não se confunde, tampouco substitui a assinatura a rogo, de modo que sua inclusão em contrato escrito somente faz prova da identidade do contratante e da sua reconhecida impossibilidade de assinar. 11.

Reconhecida pelas instâncias ordinárias a existência de assinatura a rogo no caso concreto, a alteração do acórdão recorrido dependeria de reexame de fatos e provas, inadmissível nesta estreita via recursal. 12.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp 1868099/CE, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).   Vejamos mais precedentes dos Tribunais pátrios:   APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO/AUSÊNCIA DO EFETIVO PROVEITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCIPIO DA DIALETICIDADE ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES.

REJEITADA.

PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO CONTRATO EM VIRTUDE DO BANCO NÃO TER COMPROVADO O VÍNCULO CONTRATUAL, DEMOSTRANDO SOMENTE A ENTREGA DA QUANTIA MUTUADA.

PRESUNÇÃO DE VERACIDADE QUANTO AOS FATOS ALEGADOS, ANTE A JUNTADA DE CONTRATO VICIADO SEM ASSINATURA A ROGO COM PESSOA ANALFABETA.

SENTENÇA REFORMADA.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES.

DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. ÔNUS SUCUMBENCIAL FIXADO POR EQUIDADE, COM BASE NO § 8º, DO ART. 85, CPC/2015.

MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ EXCLUÍDA, AUTOMATICAMENTE, EM DECORRÊNCIA DA PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS, EM SEDE RECURSAL.

RECURSO PROVIDO PARA JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS. 1.

Inferindo-se das razões recursais os motivos da irresignação da apelante, impõe-se a rejeição da preliminar por ofensa ao princípio da dialeticidade. 2.

O contrato firmado com analfabeto deve conter, além da aposição da impressão digital, a assinatura de duas testemunhas e a assinatura a rogo.

Ausentes um destes elementos, verifica-se a invalidade da relação jurídica contratual, conforme jurisprudência da Câmara. 3.

A repetição em dobro do indébito somente é cabível, quando comprovado que a cobrança excessiva se deu por má-fé. 4.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que, quando a situação experimentada não tem o condão de expor a parte a dor, vexame, sofrimento ou constrangimento perante terceiros, não há falar em dano moral, uma vez que se trata de mero aborrecimento ou dissabor, mormente quando a falha na prestação de serviços, embora tenha acarretado aborrecimentos, não gerou maiores danos à recorrente, como ocorreu na presente hipótese. 5.

Os honorários advocatícios devem ser invertidos e fixados, nesta fase processual, por equidade, no valor de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), em favor do advogado da parte demandante, com base no § 8º, do art. 85, CPC/2015. 6.

A multa por litigância de má-fé, ante a parcial procedência dos pedidos iniciais, com a reforma da sentença, por evidência não pode ser considerada, uma vez que excluída, automaticamente, com o resultado. (TJMS; AC 0800024-22.2019.8.12.0033; Terceira Câmara Cível; Rel.

Des.

Claudionor Miguel Abss Duarte; DJMS 24/07/2020; Pág. 100).   APELAÇÕES CÍVEIS.

AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO COM PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA QUE DECLAROU A NULIDADE DOS CONTRATOS DE EMPRÉSTIMO E CONDENOU O RÉU AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

RECURSO DE AMBAS AS PARTES.

RECURSO DO BANCO RÉU.

PRELIMINAR.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

TESE REFUTADA.

CONJUNTO PROBATÓRIO DOCUMENTAL QUE SUFICIENTEMENTE FORMOU O CONVENCIMENTO DO JULGADOR SINGULAR.

PROVA DO REPASSE DE VALORES À AUTORA QUE É ÔNUS PROBATÓRIO DO RÉU.

NULIDADE REJEITADA.

MÉRITO.

ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO DEVER DE RESTITUIR OS VALORES DESCONTADOS, SOB O FUNDAMENTO DE CONTRATAÇÃO VÁLIDA E DO REPASSE DE VALORES À AUTORA.

INSUBSISTÊNCIA.

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO CELEBRADO POR PESSOA ANALFABETA.

CONDIÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA EM RELAÇÃO À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA RÉ.

IMPRESCINDIBILIDADE DA ASSINATURA A ROGO E DE MAIS DUAS TESTEMUNHAS, NOS TERMOS DO ART. 595, DO CÓDIGO CIVIL.

AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS FORMAIS NECESSÁRIOS À VALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO.

INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA COMPREENSÃO INEQUÍVOCA DA AUTORA ACERCA DOS TERMOS CONTRATUAIS.

VIOLAÇÃO DO ART. 6º, III, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

NULIDADE RECONHECIDA.

ADEMAIS, AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO REPASSE DE VALORES PARA A CONTA BANCÁRIA DA AUTORA, ÔNUS QUE INCUMBIA AO RÉU (ART. 373, II, DO CPC).

NEGÓCIO JURÍDICO ANULADO QUE RESULTA NA RECOMPOSIÇÃO DAS PARTES AO ESTADO ANTERIOR (ART. 182, DO CC).

RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS QUE SE IMPÕE.

SENTENÇA MANTIDA.

Quando a parte contratante for pessoa analfabeta, é necessário que seja assinado a rogo, com identificação da pessoa que assim assina, para conferir validade ao negócio.

A assinatura a rogo será conferida por pessoa de confiança do analfabeto, pois subscreverá o documento na presença de duas testemunhas.

Ausentes tais formalidades, há de se reconhecer a nulidade do contrato" (TJSC, Apelação Cível n. 2016.014079-8, Rel.

Des.

Gilberto Gomes de Oliveira).

DANO MORAL.

PRETENSO AFASTAMENTO DO DEVER DE INDENIZAR.

SUBSISTÊNCIA.

DESCONTOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO QUE NÃO GERAM, POR SI SÓ, A PRESUNÇÃO DO DEVER DE INDENIZAR.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O EVENTO TENHA CAUSADO CONSEQUÊNCIA GRA VE E LESIVA À DIGNIDADE DA AUTORA.

SITUAÇÃO QUE NÃO DESBORDA O MERO ABORRECIMENTO.

ABALO ANÍMICO NÃO EVIDENCIADO.

SENTENÇA REFORMADA NO PONTO. "Embora não se elimine o aborrecimento sofrido pela Demandante, por conta do desconto indevido em seu benefício previdenciário, tal fato, por si só, não faz presumir a existência de dano moral indenizável, sobretudo à falta de prova de evento grave que possa expor a vítima à humilhação, vexame ou abalo psicológico significativo" (TJSC, Apelação Cível n. 0301583-51.2015.8.24.0074, Rel.

Des.

João Batista Góes Ulysséa).

JUROS DE MORA SOBRE A VERBA FIXADA A TÍTULO DE RESSARCIMENTO DAS PARCELAS DESCONTADAS.

REQUERIMENTO DE ALTERAÇÃO DO TERMO INICIAL.

VIABILIDADE.

RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL.

ENCARGO QUE DEVE INCIDIR A PARTIR DA CITAÇÃO (ART. 405, DO CC).

REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

SUSPENSA A EXIGIBILIDADE, CONTUDO, DIANTE DO DEFERIMENTO DA JUSTIÇA GRATUITA À AUTORA.

RECURSO DA AUTORA PREJUDICADO, POIS DELIMITADO A MAJORAÇÃO DO DANO MORAL ORA AFASTADO.

RECURSO DO RÉU CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC; AC 0300929-84.2018.8.24.0001; Abelardo Luz; Segunda Câmara de Direito Civil; Rel.

Des.

Rubens Schulz; DJSC 10/08/2020; Pag. 56).   Por fim, entendo que se aplica ao vertente caso a parte final da 3ª tese fixada no bojo do IRDR n° 53.983/2016, eis que a mera irregularidade consistente na ausência de assinatura a rogo, pode ser classificada como engano justificável por parte do ora Apelado, sendo mais uma razão para afastar a devolução em dobro pleiteada.

Ante o exposto, conheço e dou parcial provimento ao Apelo para determinar a devolução dos valores descontados.

Em consequência, condeno o ora Apelado em custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Intime-se.

Publique-se.

Cumpra-se.

São Luís, data do sistema.     Desa.

Nelma Celeste Souza Silva Costa Relatora