TJMA - 0804695-87.2020.8.10.0040

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0804695-87.2020.8.10.0040- PJE.

Apelante: Município de Imperatriz.

Procurador: Filipe Alves Moreira Apelado: Elivane Ferreira Silva.

Procurador: Teydson Carlos Do Nascimento (OAB/MA 16.148).

Proc de Justiça: Teodoro Peres Neto.

Relator: Des.

Antonio Guerreiro Júnior.   E M E N T A   APELAÇÃO CÍVEL.

PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO.

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA JUSTIÇA COMUM, ILEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO E INTERESSE DE AGIR.

NÃO ACOLHIMENTO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

INCIDÊNCIA SOMENTE EM PARCELA INCORPORÁVEL À APOSENTADORIA.

TESE DE REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA Nº 163.

SENTENÇA QUE DETERMINA QUE POSSÍVEIS EQUÍVOCOS DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA EM RUBRICAS DE VÁRIAS NATUREZAS SEJAM VERIFICADAS ATRAVÉS DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO.

SENTENÇA EXTRA-PETITA.

INOCORRÊNCIA.

APELO DESPROVIDO.

I.

Constitui dever do município que não possui regime próprio de previdência social repassar ao INSS as informações corretas de seus servidores, bem assim recolher as contribuições e repasses previdenciárias sobre as remunerações dos mesmos, conforme interpretação do art. 15, i; 30, i da lei nº 8.212/91 c/c art. 12, “g” da lei 8.213/91.

Assim é que, procedendo sua atividade arrecadatória de maneira equivocada, nasce sua legitimidade para figurar na lide, firmando a Competência da Justiça Estadual, pois a esta cabe dirimir qualquer lide envolvendo servidores e o ente público quando existente o vínculo estatutário. (TJ/MA, Apelação Cível nº 0814753-52.2020.8.10.0040-PJE.

Rel.

Desa.

Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz.

Dj 22.10.2021).

II.

Toda vez que o servidor verifica que seus direitos encontram-se violados pelo ente Público, surge o interesse de agir, não condicionando tal prerrogativa ao esgotamento da seara administrativa, vez estarmos diante do princípio da inafastabilidade da Jurisdição. (STJ - AgRg no REsp: 1018666 RS 2007/0306574-2, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 19/04/2016, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2016).

III.

No presente caso, diante de centenas de causas idênticas formuladas com relação a equívocos nos descontos previdenciários, o Magistrado, por prudência, apenas elencou diversas rubricas em que deveriam cessar as contribuições; advertindo, contudo, que os julgados deveriam ser alvo de liquidação futura de acordo com cada caso, o que afasta a alegação de que a sentença teria sido estranha ao objeto delineado na inicial.

IV.

Tese de Repercussão Geral nº 163 do STF: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade entre outros (STF - RE: 593068 SC - SANTA CATARINA, Relator: Min.

ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 11/10/2018, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-056 22-03-2019).

V.

Apelo Desprovido.

Sem interesse Ministerial.     D E C I S Ã O   Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Imperatriz, inconformado com a sentença prolatada pelo Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz que, nos autos da Ação Declaratória de Direito c/c Cobrança de Retroativo ajuizada por Elivane Ferreira Silva face o Município de Imperatriz, JULGOU PROCEDENTE o pedido, para declarar a ilegalidade dos descontos de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade, salário-família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, ao que determino a restituição dos valores indevidamente descontados, devendo, no entanto, seremos valores apurados em liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação.

Juros moratórios a partir da citação, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009) e correção monetária pelo IPCA-E, a partir de quando deveriam ter sido pagas as parcelas remuneratórias (RE 870947).

Os honorários advocatícios também serão apurados em fase de liquidação, nos termos do artigo 85, §4º, II do CPC.

Em suas razões suscita o recorrente a seguintes matérias: a) Incompetência da Justiça Comum para apreciar o feito, uma vez que na petição inicial a autora da ação deseja a restituição de valores, supostamente, pagos a maior a título de contribuição previdenciária.

Todavia, é importante indicar que a União é a destinatária da arrecadação das contribuições previdenciárias, já que os servidores do Município de Imperatriz estão sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, logo compete a Justiça Federal conhecer da Matéria; b) Ilegitimidade do Município para compor a lide, vez tratar-se de Tributo Federal; c) Que, verificou-se, ainda, que não foi reconhecido a falta de interesse de agir (ausência de requerimento administrativo) pelo MM Juiz, visto que a Apelada requereu a restituição de valores supostamente descontados indevidamente a título de contribuição previdenciária.

Contudo, em nenhum momento informa que se dirigiu a Receita Federal do Brasil para apresentar requerimento de compensação ou de restituição das supostas contribuições previdenciárias pagas indevidamente e; d) Reconhecimento de Sentença extra petita, pois o magistrado condenou o recorrente fora dos limites expostos na inicial.

Ao final, requer o provimento do recurso para que, julgue-se improcedente os pedidos elencados na presente ação, invertendo-se o ônus da sucumbência.

Todavia, sendo outro entendimento, que seja reformada a douta sentença, retirando as parcelas não requeridas na exordial (extra petita); acatando-se a incompetência da justiça comum estadual para apreciar a presente demanda, devendo os autos serem encaminhados à justiça federal.

Contrarrazões (id 10455597).

Encaminhados os autos à d.

Procuradoria Geral de Justiça, a mesma deixou de opinar por entender inexistir hipótese autorizadora contida no art. 178 do CPC.

Era o que cabia relatar.

Ab initio, insta asseverar que, na hipótese, a prerrogativa constante do art. 932 do CPC-2015, bem como o que preceitua a Súmula nº 568 do STJ permitem ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que já há entendimento dominante acerca do tema na jurisprudência desta Corte e dos Tribunais Superiores.

Inicialmente, suscitou o recorrente a ilegitimidade do Município, tendo em vista que sua função é unicamente ligada a tarefa de arrecadação; devendo, ainda, ser reconhecida a incompetência da Justiça Comum para apreciação do feitos, eis estarmos diante de tributo federal.

A referida tese não merecer Guarida.

Isto porque, Constitui dever do município que não possui regime próprio de previdência social repassar ao INSS as informações corretas de seus servidores, bem assim recolher as contribuições e repasses previdenciárias sobre as remunerações dos mesmos, conforme interpretação do art. 15, i; 30, i da lei nº 8.212/91 c/c art. 12, “g” da lei 8.213/91.

Assim é que, procedendo sua atividade arrecadatória de maneira equívoca, nasce sua legitimidade para figurar na lide, firmando a Competência da Justiça Estadual.

Destarte, o E.

STJ pacificou a matéria editando a Súmula nº 137, que estabelece em seu enunciado que “compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário”.

Nesse passo, no presente caso, que trata de cobrança de descontos indevidos sobre verbas salariais de servidora pública em face da municipalidade, ora recorrente, não há dúvidas quanto a competência desta Justiça Comum Estadual Outro não é o entendimento da Jurisprudência dominante, verbis: TRF: TRIBUTÁRIO.

LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

DESCONTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

I.

O Município possui legitimidade passiva por ser responsável por efetuar os descontos e a retenção da contribuição previdenciária.

II.

Trata-se de apelação interposta pelo Município de São Miguel dos Campos - AL em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para compelir o Município a abster-se de efetuar descontos a título de contribuição previdenciária com base no terço constitucional de férias, bem como para condenar o ente municipal ao pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$ 174,98.

Honorários sucumbenciais fixados em R$ 500,00 (valor da causa: R$ 10.241,55).

III.

Recurso Desprovido. (TRF-5 - Ap: 07003075320198020053, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO HENRIQUE DE CAVALCANTE CARVALHO, Data de Julgamento: 18/05/2021, 2ª TURMA).   TJ/MA: ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR MUNICIPAL – PRELIMIAR DE INCOMPETENCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL – IMPROCEDENTE – ILEGITMIDADE PASSIVA –INOCORRÊNCIA – INÉPCIA DA INICIAL– NÃO OBSERVADA – IMPUGNAÇÃO A ASSISTÊNCIA GRATUITA – PRECLUSÃO – DESCONTOS PREVIDENCIARIOS SOBRE VERBAS SALARIAIS NÃO INCORPORAVEIS À APOSENTADORIA – IMPOSSIBILIDADE (RE Nº 593.068) - SUSPENSÃO DOS DESCONTOS COM DEVOLUÇÃO DOS VALORES DEDUZIDOS - RECURSO DESPROVIDO.

I – Com o advento do art. 114, inciso I da Constituição Federal, introduzido pela EC 45/2004, conforme o entendimento expressado pelo STF na liminar proferida na ADI 3.395/DF, é da justiça estadual a competência para processar e julgar ações que versem sobre relações instauradas entre o Poder Público e seus servidores, incluindo-se aí as relações estatutárias ou jurídico-administrativas.

Do mesmo modo o e.

STJ pacificou a matéria editando a Súmula nº 137, que estabelece em seu enunciado que “compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário”; II – A pacifica jurisprudência das Cortes pátrias se manifesta no sentido de reconhecer a legitimidade dos entes públicos federados, a saber, estado e municípios, de figurar no polo passivo de ações que tratem de restituição de contribuições previdenciárias resultantes de arrecadações promovidas por estes entes.

III.

Apelo Desprovido. (TJ/MA, Apelação Cível nº 0814753-52.2020.8.10.0040-PJE.

Rel.

Desa.

Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz.

Dj 22.10.2021).   Posteriormente, também há de ser rejeitada a tese de ausência de interesse de agir, diante do fato de que o autor deveria primeiro requerer junto à Receita Federal do Brasil requerimento de compensação ou de restituição das supostas contribuições.

Isto porque, percebo ser visível o interesse de agir da parte visando resguardar seus vencimentos que estariam sendo alvo de descontos indevidos. É que este interesse baseia-se na análise da necessidade (obter resultado útil) e adequação (todo direito corresponde uma ação) de modo a trazer ao autor da demanda algum resultado que lhe seja favorável quando obtida a tutela definitiva.

Em outras palavras, toda vez que o servidor verifica que seus direitos encontram-se violados pelo ente Público, surge o interesse de agir, não condicionando tal prerrogativa ao esgotamento da seara administrativa, vez estarmos diante do princípio da inafastabilidade da Jurisdição. (STJ - AgRg no REsp: 1018666 RS 2007/0306574-2, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 19/04/2016, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2016).

Por fim, rejeito a tese de sentença extra-petita.

No presente caso, diante de centenas de causas idênticas formuladas com relação a equívocos nos descontos previdenciários, o Magistrado, por prudência, apenas elencou diversas rubricas em que deveriam cessar as contribuições; advertindo, contudo, que os julgados deveriam ser alvo de liquidação futura de acordo com cada caso, o que afasta a alegação de que a sentença teria sido estranha ao objeto delineado na inicial.

Passando ao Mérito, conforme narrado no processo, o autor informa que, embora receba seus vencimentos de forma correta, entende equívoco no cálculo da contribuição previdenciária recolhida pelo Município.

Sobre o tema, é incontroverso que o pagamento dos adicionais, terço de férias e demais vantagens, a Prefeitura o realiza dentro das normas vigentes, porém, a Ré vem realizando descontos de natureza previdenciária como se estas verbas possuíssem natureza remuneratória e fossem incorporadas para efeitos de aposentadoria, o que se mostra ilegal.

Isto porque, a Suprema Corte já se debruçou sobre o tema, quando da apreciação do tema 163 de repercussão geral, firmando a tese de que: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria”.

Neste panorama, tendo em vista a previsão do art. 927 do CPC, o qual: “Os Juízes e os Tribunais observarão os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos”, saída não resta senão manter a decisão de origem quanto a ilegalidade da cobrança de contribuição previdenciária, devendo as parcelas em que ocorrem a contribuição indevida serem alvo de liquidação de sentença.

Esta é a orientação dos Tribunais Superiores e Desta E.

Corte: STF: "DIREITO PREVIDENCIÁRIO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

REGIME PRÓPRIO DOS SERVIDORES PÚBLICOS.

NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES E PREVIDENCIÁRIAS SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA. 1.

O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2.

A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham"repercussão em benefícios".

Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3.

Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4.

Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese:" Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade. "6.

Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (RE 593068, Relator (a): Min.

ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019)".   STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

MATÉRIA DECIDIDA SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL.

RE 593.068/SC, TEMA 163.

ADEQUAÇÃO DO ENTENDIMENTO DESTA CORTE.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA SERVIDORA. 1.

A Primeira Seção desta Corte, no julgamento dos Recursos Especiais 1.358.281/SP, da relatoria do eminente Ministro Herman Benjamin (DJe 5/12/2014), e 1.230.957/RS, da relatoria do eminente Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 18/3/2014), sob o rito dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C do CPC, consolidou entendimento de que incide contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno, de periculosidade, de insalubridade, salários maternidade e paternidade e horas-extras. 2.

Em sessão realizada em 11.10.2018, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.068/SC, relator Ministro Roberto Barroso, tema 163, em regime de Repercussão Geral fixou a tese de que: Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade. 3.

Assim sendo, em consonância com os princípios da economia e da celeridade processuais, para efeito de juízo de conformação nos termos do art. 1.040 do Código Fux, diante da conclusão do Supremo Tribunal Federal no RE 593.068/SC. 4.

Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao Recurso Especial da Servidora. (STJ - EDcl no AgInt no REsp: 1659435 SC 2017/0054103-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 03/09/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/09/2019)   TJ/MA: DIREITO CONSTITUCIONAL.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE 1/3 (UM TERÇO) CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS EXTRAORDINÁRIAS, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E OUTRAS PARCELAS.

PRECEDENTE JULGADO SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA 163.

SENTENÇA MANTIDA.

APELO DESPROVIDO.

UNANIMIDADE.

I. É cediço que a Corte Suprema, por maioria, apreciando o tema 163 da repercussão geral, deu parcial provimento ao Recurso Extraordinário nº 593.068 SC para determinar a restituição das parcelas não prescritas, nos termos do voto do Relator Ministro Roberto Barroso, tendo sido fixada a seguinte tese de aplicação vinculante: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade’.

II.

Colhe-se dos autos que o servidor demonstrou o fato constitutivo do seu direito, ou seja, a incidência da contribuição previdenciária sobre a integralidade de seus vencimentos, inclusive sobre o adicional de um terço sobre as férias, horas extras e outras gratificações não habituais, o que será apurado em sede de liquidação de sentença.

III.

Sentença mantida.

IV.

Apelação conhecida e desprovida (TJ/MA, AC 0806781-31.2020.8.10.0040.

Rel.

Des.

Raimundo Jose Barros De Sousa, j 22.03.2021, dj. 27/05/2021).     Ante o exposto e, de acordo com o Parecer Ministerial, nos termos do art. 932, IV do CPC e Súmula 568 do STJ, Nego Provimento ao recurso, mantendo em seus termos da decisão de origem.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís, data do sistema.     Des.

Antonio Guerreiro Júnior R E L A T O R