TJMA - 0802574-25.2017.8.10.0062

  Processo Eletrônico nº. 0802574-25.2017.8.10.0062 Ação por Ato de Improbidade Administrativa Autor: Ministério Público Estadual Promotor: Dr.

Fábio Murilo da Silva Portela Ré: Jose Ribamar Rodrigues Advogado(a): Dr.

Francisco Edison Vasconcelos Junior                 SENTENÇA   Trata-se de Ação por Ato de Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado do Maranhão, por meio de seu representante legal, em face de José Ribamar Rodrigues, devidamente qualificado, através da qual pleiteia a condenação do réu nas reprimendas do art. 12, II e III, da Lei n.º 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), em virtude do suposto cometimento dos atos ímprobos capitulados no art. 10, VIII e XI, e art. 11, caput, II, VI, da referida lei de regência.

Para tanto, aduz o autor, em síntese, que o Tribunal de Contas do Estado do Maranhão (TCE/MA) teria julgado irregular, através do acórdão PL-TCE/MA nº. 643/2011 (Processo nº. 2844/2009), a prestação de contas do ex-prefeito do município de Vitorino Freire/MA, alusiva ao exercício financeiro de 2008, após constatar, através do Relatório de Informação Técnica nº. 867/2009-NACOG/UTCOG 07, o cometimento de inúmeras ilicitudes, dentre as quais destaca: “(a) ausência de vários documentos obrigatórios na prestação de contas; (b)realização de despesas sem licitação; (c) pagamento de salários abaixo do mínimo legal; (d) despesa realizada sem emissão do Documento de Autenticação de Nota Fiscal para Órgão Público – DANFOP; (e) ausência de documento comprobatórios de despesas;   A inicial veio instruída com cópia integral do inquérito civil público nº. 017/2016-1ºPJVF (ID. 9437134).

Notificada, a requerida apresentou manifestação escrita (ID. 12081923), sem documentos, na qual sustentou a ausência de prova do dolo, bem como a inexistência da lesividade ao erário, sob a alegação de que o acórdão do TCE não seria suficiente, por si só, para comprovar a presença de tais elementos na sua conduta e justificar uma condenação, a aplicação do principio da proporcionalidade e razoabilidade, a inconstitucionalidade do pedido de condenação, requerendo, ao final, a rejeição da inicial.

A petição inicial fora recebida através da decisão de ID. 14049574.

Citada, a ré contestou o feito (ID. 15344524), limitando-se, no essencial, a repetir os termos da defesa preliminar.

O autor apresentou réplica à contestação (ID. 31703468).

Na decisão de saneamento de ID. 45517220, foram rejeitadas as preliminares, foram delimitadas as questões controvertidas, definida a atividade probatória e a distribuição do ônus da prova, tendo sido instadas as partes a se manifestarem sobre a possibilidade de julgamento antecipado.

O autor manifestou-se através da petição ID. 46818160, pugnando pelo imediato julgamento.

Já a ré, por seu turno, em extensa redação, requereu que fosse designada audiência para tomada de depoimentos testemunhais (ID. 47750908).

Vieram-me os autos conclusos.

Era o que cabia relatar.

Passo à fundamentação.

Considerações iniciais: Analisando detidamente os autos, não vislumbro a necessidade de depoimento pessoal das partes, não havendo porque deferi-la no caso, eis que, não havendo sido ordenado de ofício pelo Juiz, somente uma parte poderia requerer a oitiva da outra, nos termos do art. 385 do CPC/2015, não havendo sido formulado tal pedido nos autos.

Na verdade, o depoimento pessoal do réu em pouco ou quase nada acrescentaria à apuração dos fatos, tendo razão o autor quando afirma que a solução da presente demanda depende unicamente da definição de uma questão de direito.

Igualmente entendo que o pedido de oitiva de testemunhas formulado na derradeira manifestação do réu mostra-se desnecessário para a finalidade pretendida – demonstrar ausência de dolo nas condutas descritas –, porquanto, se não cabe em ação de improbidade a imposição de ônus da prova ao réu (art. 17, § 19, inc.

II, incluído pela Lei nº. 14.230, de 2021), a presença de tais elementos não poderá ser aqui presumida com fundamento exclusivo nas conclusões dos relatórios do TCE/MA, tendo o autor assumido tal risco ao requerer o imediato julgamento.

Assim sendo, passo ao julgamento antecipado do mérito, em vista do perfeito enquadramento na hipótese do permissivo legal do art. 355, inc.

I, do CPC/2015.

O conceito de improbidade é bem mais amplo do que o de ato lesivo ou ilegal em si. É o contrário de probidade, que significa qualidade de probo, integridade de caráter, honradez.

Logo, improbidade é o mesmo que desonestidade, falta de probidade.

Com efeito, a Lei Federal nº. 8.429/92 é o diploma legal que regula a matéria em questão, estabelecendo como ato de improbidade administrativa todo aquele, praticado por agente público, que: (I) importe enriquecimento ilícito, (II) cause prejuízo ao erário e/ou (III) atente contra princípios da Administração Pública (arts. 9, 10 e 11 da Lei nº. 8.429/92).

Ressalta-se que referido diploma abrange todas as pessoas tidas como agentes públicos, quer integrantes da administração direta, indireta e fundacional, ainda que no exercício da função em caráter transitório ou sem remuneração.

Na precisa lição de José Afonso da Silva1, verbis:   14.

ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. (...) Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário e corresponde vantagem ao ímprobo ou a outrem (...).

O grave desvio de conduta do agente público é que dá à improbidade administrativa uma qualificação especial, que ultrapassa a simples imoralidade por desvio de finalidade.   Como se vê, destaca-se a importância do princípio constitucional previsto no art. 37 da Carta Magna na determinação do que seja imoralidade administrativa, lembrando que não basta apenas a ilegalidade para que reste configurada.

Por outro lado, doutrina e jurisprudência há muito se direcionam para a necessidade de se extrair da conduta do agente um elemento volitivo, rechaçando-se a possibilidade de responsabilidade civil objetiva, decorrente, pura e simplesmente, da violação à norma jurídica.

Nesse sentido:   ADMINISTRATIVO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1.

Embora tenha havido discrepância inicial, pacificou a jurisprudência desta Corte em reconhecer que as condutas descritas no art. 11 da Lei d Improbidade dependem da presença do dolo, ainda que genérico.

Consequentemente, afasta-se a responsabilidade objetiva dos administradores, não se fazendo necessária a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública.

Precedentes. 2.

Embargos de divergência não providos. (STJ – Primeira Seção.

EREsp 917437/MG – Embargos de Divergência em Recurso Especial 2008/0236837-6.

Relator: Min.

Castro Meira.

DJe 22/10/2010).   PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

TIPIFICAÇÃO.

INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10) PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA 1ª SEÇÃO.

RECURSO PROVIDO (STJ - Primeira Seção.

EREsp 479812/SP Embargos de Divergência em Recurso Especial 2007/0294026-8 – Relator: Min.

Teori Albino Zavascki.

DJE 27/09/2010).   A partir de tais entendimentos, o Legislador, com a recente Lei nº. 14.230/2021, implementou verdadeira reforma na Lei de Improbidade Administrativa, incluindo ao art. 1º o § 1º, que estabeleceu que somente se consideram atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11, excluindo-se definitivamente a possibilidade de condenação por ato culposo.

Além disso, no novel § 2º, definiu que o dolo seria “a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito”, mostrando-se insuficiente mera “voluntariedade do agente”.

Destaque-se ainda que, segundo o novo § 3º do art. 1º da Lei Federal nº. 8.429/92, “o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”.

Em outra via, importa mencionar que a Administração Pública é regida por vários princípios de natureza constitucional, dentre os quais se destaca o da legalidade administrativa, nos termos do qual, diversamente do que se ordena ao cidadão “comum” – tudo que não é proibido é, em regra, permitido (liberdade negativa) – toda ação do agente público deve estar prevista em lei.

Registre-se, ademais, que, com o advento da referida Lei nº. 14.230/2021, que alterou profundamente, como dito, a Lei nº. 8.429/92, restaram revogadas as figuras ímprobas descritas no art. 11, inciso II, nas quais o autor, conforme sua inicial, enquadrou algumas das condutas do réu, motivo pelo qual estas serão analisadas unicamente à luz das hipóteses de improbidade tipificadas no art. 10, inc.

XI, e art. 11, caput, da LIA.

Com base em todos os ensinamentos acima, os quais devem nortear a solução a ser dada à presente ação, passa-se a analisar individualmente cada uma das condutas supostamente ímprobas imputadas a parte ré.

Análise dos supostos atos de improbidade: Quanto às supostas condutas de ausência de processo de licitação na realização de despesa sem prévia licitação, enquanto estava à frente do Poder Executivo de Vitorino Freire, à conta do Fundo Municipal de Assistência Social (FMAS), constante no Relatório de Informação Técnica n. 867/2009 (3.3.1, fl. 27).

De início, afirmo que a licitação constitui instrumento indispensável ao controle e à regularidade da aplicação das verbas públicas no âmbito da Administração Pública, devendo atender sempre ao melhor interesse público, de modo a conferir lisura na condução dos negócios públicos e ainda coibir práticas potencial ou efetivamente nocivas ao erário.

Nos termos do RIT nº. 867/2009, item 3.3.1 (ID. 9437134, pág. 26), durante o exercício financeiro de 2008, do ex-prefeito do município de Vitorino Freire, ocorreram realização de despesas sem o devido processo licitatório, no importe de R$ 48.414,00 (quarenta e oito mil, quatrocentos e quatorze reais e dez centavos).

In casu, considerando o valor total das contratações (a época do fato), a modalidade de licitação adequada seria o convite, consoante dispõe o art. 23, I, “a”, da Lei 8666/1993, impondo tal modalidade para a contratação de serviços dessa espécie.

Não obstante, ainda que o caso sub judice fosse de dispensa ou de inexigibilidade de licitação seria necessário um procedimento administrativo próprio para avaliar tal possibilidade, nos termos do art. 26, p. único, da Lei 8666/1993, o que não ocorreu na espécie.

Tal ausência, implica, a rigor, em transgressão aos princípios da Administração Pública, sobretudo o da legalidade, amoldando-se, assim, ao quanto prescrito no art. 11, caput, da LIA.

Contudo, diante dos ensinamentos anteriores, as conclusões do RIT nº. 867/2009 são insuficientes para demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo ao erário do Município de Vitorino Freire, bem como a presença do elemento subjetivo necessário para sua configuração como ato ímprobo.

Com efeito, perfilhando a novel disciplina legal sobre o dolo, resta evidente que não basta, para sua demonstração, a mera vontade deliberada de praticar o ato. É necessária a constatação de que o agente agiu imbuído do especial interesse de obter um resultado ilícito.

Desse modo, percebe-se que o legislador criou a exigência de algo mais, um plus ao conceito de dolo até então vigente, semelhante à figura do dolo específico (ou “especial fim de agir”) do Direito Penal.

O E.

Superior Tribunal de Justiça, mesmo antes da aludida reforma da Lei de Improbidade Administrativa, já se posicionava nesse sentido, senão vejamos:   ADMINISTRATIVO.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ATRASO NA PRESTAÇÃO DE CONTAS.

NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO.

CONDUTA DOLOSA AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.

SÚMULA 7/STJ.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DISSÍDIO. 1.

Este Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que para a configuração do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, é necessária a presença de conduta dolosa, não sendo admitida a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa. (…) (STJ – AgInt no AREsp: 1143533 PI 2017/0184833-0, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 21/06/2018, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/06/2018)   Verifico que não há nos autos prova de que o réu agiu dolosamente.

Após a Lei nº. 14.230/2021, todas as modalidades de condutas de improbidade, conforme explanado acima, passaram a exigir dolo para sua configuração e, se por um lado possível enxergar-se certa ilegalidade na conduta do réu, por outro não se vê lesividade relevante ao bem jurídico tutelado, conforme exigido no § 4º do art. 11 da LIA, incluído pela Lei nº. 14.230/2021.

Tais conclusões devem ser estendidas para as demais irregularidades descritas nos relatórios técnicos do TCE/MA, adiante transcritas. * pagamento de vencimento inferior ao salário-mínimo, no valor de R$ 86.600,00 (oitenta e seis mil e seiscentos reais) RIT 867/2009/ item 3.3.2; * ausência de documentos comprobatórios de despesas - pagamentos feito sem que o comprovante de despesa fosse autenticado via Documento de Autenticação de Nota Fiscal para Órgão Público - DANFOP, conforme exige o art. 1 da IN/TCE/MA nº 16/07 (RIT 867/2009, item 3.3.3 e 3.3.5); * ausência de comprovante de despesas relativas a pagamentos com o FGTS; PASEP; locação de veículo; contrato de aluguel; obra de construção; (RIT 867/2009, item 4.2) *ausência de comprovação de recolhimento dos encargos sociais previdenciários (RIT 867/2009, item 4.2); *Ausência de lei que trata de Contratação temporária (RIT 867/2009, item 4.3); Com efeito, todas essas condutas da ré se enquadram, assim como a primeira, no quanto prescrito no art. 11, caput, da LIA, e atentam contra princípios regedores da Administração Pública; todavia, em nenhuma delas se vislumbra também a presença do necessário elemento subjetivo necessário para sua configuração como ato ímprobo.

Embora o julgamento do TCE/MA tenha servido como prova indiciária da ocorrência de tais irregularidades, em grau suficiente para o recebimento da inicial, suas conclusões não são suficiente para demonstrar a existência de finalidade ilícita por parte da ré.

Este elemento deveria ter sido demonstrado pelo Ministério Público no decorrer da instrução, sendo sua obrigação comprovar materialmente que as ações e omissões da ré foram praticadas com intuito ilícito, para alcançar objetivos escusos e favorecimento pessoal e/ou alheio, enfim, o dolo.

Tanto é assim que o Legislador, com as inclusões feitas pela nova Lei nº. 14.230/2021, dispôs, de maneira expressa na Lei nº. 8.429/92, no novel § 2º do art. 21, que “as provas produzidas perante os órgãos de controle e as correspondentes decisões deverão ser consideradas na formação da convicção do juiz, sem prejuízo da análise acerca do dolo na conduta do agente”.

A leitura de dispositivo em consonância com a regra do supramencionado art. 17, § 19, inc.

II (não cabe em ação de improbidade a imposição de ônus da prova ao réu), leva inevitavelmente à conclusão de que eventual condenação da ré por ato de improbidade no presente caso, exclusivamente com base nas conclusões dos relatórios do Tribunal de Contas do Estado, implicaria em responsabilização civil objetiva, vedada, como dito, pela lei de regência.

Logo, não há como se justificar o sancionamento das condutas da ré como violação aos princípios da Administração Pública, tendo em vista que as provas apresentadas – relatórios e decisão do TCE/MA –, por si só, são insuficientes para demonstrar seu dolo, uma vez que, diga-se novamente, não evidenciado nos autos ter o agente agido com especial fim de alcançar finalidade ilícita ou vedada pelo ordenamento jurídico.

Se assim é, verifico que as sanções administrativas aplicadas quando da reprovação da prestação de contas apresentadas pelo réu mostraram-se adequadas e razoáveis para sancionar o ex-gestor pelas condutas descritas na exordial, não se vislumbrando lesividade relevante em ordem a aplicar-lhe, também, as gravosas sanções por improbidade administrativa.

Por fim, com relação a alegada lesão ao erário, também não restou comprovada nos autos sua ocorrência, inexistindo, de igual modo, elementos de prova a apontar concretamente que a conduta do réu haja causado prejuízos ao patrimônio público, nem que ele tenha se locupletado ilicitamente para obter vantagem ilegal indevida, não havendo comprovação da não entrega do produto ou não prestação dos serviços ou mesmo de sua execução deficiente, sendo certo que tal circunstância (ausência de comprovação do prejuízo) torna inviável a condenação conforme pretendida.

Decido.

Por todo o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão condenatória deduzida na inicial (CPC/2015, art. 487, I).

Sem custas, por incidir exceção legal.

Sem condenação em honorários advocatícios2.

Publique-se.

Intimem-se.

Vitorino Freire (MA), data da assinatura eletrônica.   Juiz RÔMULO LAGO E CRUZ Titular da 1ª Vara da Comarca de Vitorino Freire 1 DA SILVA, José Afonso.

Comentário contextual à Constituição. 6ª ed.

São Paulo: Malheiros, 2009, p.348. 2PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

IMPOSSIBILIDADE.

ENTENDIMENTO QUE TAMBÉM SE APLICA A UNIÃO.

ISENÇÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA PREVISTA NA LEI DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

PRECEDENTES. 1.

A jurisprudência da Primeira Seção deste Superior Tribunal é firme no sentido de que, em favor da simetria, a previsão do art. 18 da Lei 7.347/1985 deve ser interpretada também em favor do requerido em ação civil pública.

Assim, a impossibilidade de condenação do Ministério Público ou da União em honorários advocatícios - salvo comprovada má-fé - impede serem beneficiados quando vencedores na ação civil pública.

Precedentes: AgInt no REsp 1.531.504/CE, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/9/2016; REsp 1.329.607/RS, Rel.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 2/9/2014; AgRg no AREsp 21.466/RJ, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22/8/2013; REsp 1.346.571/PR, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17/9/2013. 2.

Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 996.192/SP, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 30/08/2017)