TJMA - 0807648-10.2021.8.10.0001

    QUINTA CÂMARA CÍVEL   APELAÇÃO CÍVEL Nº 0807648-10.2021.8.10.0001 – São Luís  Apelante: Modanet Comercio Eletrônico S/A Advogado: Danilo Andrade Maia - MA15276-S Apelados: Estado Do Maranhão e Outros Procurador: Lucas Alves de Morais Ferreira Relator: Des.

José de Ribamar Castro     DECISÃO Trata-se de Apelação Cível proposta Modanet Comercio Eletrônico S/A, visando a reforma da sentença proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís da Comarca da Ilha, que nos autos do Mandado de Segurança Preventivo, julgou extinto o processo ante a inadequação da via eleita, nos termos do artigo 485, IV do CPC.

Na origem, o impetrante impetrou o referido mandamus para obter determinação judicial para afastar a cobrança do DIFAL e do Adicional FECP de que trata a Lei Estadual nº 10.326/2015 e a Lei 8.205/2004, como também deixar de recolhê-los e de entregar as obrigações acessórias para o Estado do Maranhão, nas operações interestaduais  de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado, já realizadas e futuras, enquanto não for editada Lei Complementar Nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015, e posteriormente Lei Estadual instituindo validamente esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitando os princípios da irretroatividade, anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.

O magistrado de 1º Grau proferiu sentença (Id nº 11469005) extinguiu o processo nos termos já relatados.

Inconformado, o autor interpôs o presente recurso de apelação (Id nº 11469008), para sustentar, em suma, preliminar com base no julgamento do Tema 1093 do Plenário do STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do tributo discutido; ser o mandado de segurança instituto adequado para discutir a causa de pedir; insuficiência da LC 87/96 para viabilizar a aplicação da EC/87/2015; aplicação dos precedentes: RE 580903, RE 439796 e ADI 5866; necessidade de Lei Complementar; impossibilidade de exigência do FECP.

Sob tais afirmações sustenta o reconhecimento da ilegalidade da referida cobrança por parte da Secretaria da Fazenda do Estado do Maranhão, conforme jurisprudência colacionada junto a inicial.

Por fim, requer o deferimento do pedido liminar, determinando que a autoridade impetrada/agravada suspenda a exigibilidade dos créditos tributários relativos aos valores do DIFAL e do FESP e, após, seja dado provimento ao Apelo para a reforma integral da decisão.

Contrarrazões pelo improvimento (Id nº 11469018).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr.

Joaquim Henrique de Carvalho Lobato, manifestou-se pelo conhecimento e no mérito deixou de opinar por não haver interesse ministerial. É o relatório.

DECIDO.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a apreciá-lo unipessoalmente, tendo em vista o que dispõe o art. 932 do CPC, bem como a Súmula 568 do STJ.

Como relatado, busca o apelante a reforma da sentença que extinguiu o processo ante a inadequação da via eleita, nos termos do artigo 485, IV do Código de Processo Civil.

Para tanto, defende preliminar com base no julgamento do Tema 1093 do Plenário do STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do tributo discutido; ser o mandado de segurança instituto adequado para discutir a causa de pedir; insuficiência da LC 87/96 para viabilizar a aplicação da EC/87/2015; aplicação dos precedentes: RE 580903, RE 439796 e ADI 5866; necessidade de Lei Complementar; impossibilidade de exigência do FECP.  Sem razão o apelante.

Explico! A questão posta no presente Apelo cinge-se à análise acerca do cabimento de Mandado de Segurança preventivo, para que o apelante deixe de recolher ICMS, em cobrança futura.

Pois bem.

Ab initio, trago a baila o disposto na súmula 266 do STF: Súmula nº 266/STF.

Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

Isto porque, sequer existe Lei Estadual que discipline a matéria, ficando a cargo da EC 87/2015 a disciplina da cobrança do DIFAL/ICMS e do FECP – Fundo de Combate a Pobreza.

Desta feita, não cabe Mandado de Segurança Preventivo contra lei em tese, ou seja, ainda não editada.

Para fins didáticos, cabe registrar que é plenamente regular a cobrança do DIFAL/ICMS – Diferencial de alíquota do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços, nas operações e prestação interestadual com consumidor final não contribuinte do referido imposto, como também a exigência do FECP – Fundo Maranhense de Combate à Pobreza).

Em que pese os argumentos do apelante, o julgamento do RE 1287019/DF pelo Plenário do STF, Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, como também a ADI que declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015, afirmando que para as cobranças do DIFAL, devem ser precedidas de Lei Complementar, modulou os efeitos de sua aplicação para proteger a segurança jurídica de decisões anteriormente proferidas em favor dos Estados da Federação.

Dito isso, ressalte-se que a modulação foi para as ações ajuizadas antes do julgamento do Tema 1093 na sistemática da repercussão geral que ocorreu em 24/02/2021, sendo de aplicação imediata.

Ocorre, que o apelante somente impetrou o Mandado de Segurança em 26/02/2021, ou seja, após a conclusão do julgamento em que fixada a tese jurídica, Tema nº 1093.

Logo, a Ação Mandamental proposta pelo apelante não está abrigada pela ressalva da modulação de efeitos, portanto, não deve ser aplicada ao caso.

Assim, a ilegalidade da cobrança dar-se-á somente a partir de 2022, “exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9ª, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, sua suspensão”.

Com efeito, sabendo-se que a referida cláusula nona do convênio em questão versa sobre a inclusão das micro e pequenas empresas optantes do Simples no novo regime do comércio eletrônico, e verificando que o pedido formulado na exordial não envolve questionamento acerca da aludida cláusula, não há que se falar em efeitos retroativos da decisão no caso em tela.

Portanto, concluo que a cobrança de tributos instituídos por Convênio declarado inconstitucional são devidos até dezembro de 2021, com validade apenas para o ano fiscal de 2022, nos termos da modulação dos efeitos do STF, no bojo da decisão Tema 1093.

Seguindo essa orientação: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

OPERAÇÃO INTERESTADUAL.

EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL.

DIFERENCIAL DE ALIQUOTA.

LEGALIDADE.

PRECEDENTES STJ.

A legislação impõe o recolhimento antecipado do ICMS do diferencial de alíquota às microempresas e empresas de pequeno porte.

A empresa optante pelo Simples Nacional também se sujeita ao diferencial de alíquota, nos termos do art. 13, da LC 123/06. (Precedente STJ RESP.1.193.911/MG) (TJ-MG - AI: 10000180930448001 MG, Relator: Leite Praça, Data de Julgamento: 11/12/0018, Data de Publicação: 17/12/2018) Quanto à cobrança do adicional de alíquota (FECP) ao imposto principal (DIFAL), é perfeitamente legítimo, pois não há necessidade de edição de lei complementar para regular cobrança, nos termos da EC 87/2015, artigo 155, §2º, VII e VIII da Constituição Federal.

Diante do exposto, sem interesse ministerial, nego provimento ao recurso, por entender a inadequação da via eleita, nos termos da súmula 266 do STF.

Publique-se.

Cumpra-se.

São Luís/MA, data do sistema.

Desembargador José de Ribamar Castro Relator