TJMA - 0804755-60.2020.8.10.0040

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APELAÇÃO CÍVEL nº 0804755-60.2020.8.10.0040 .

Apelante: MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ Procurador: Antônio José Dutra dos Santos Júnior.

Apelada: Genilson Alencar Oliveira.

Advogados: TEYDSON CARLOS DO NASCIMENTO (OAB/MA n. 16.148 ) .

Relatora: Desembargadora Nelma Celeste Souza Silva Costa.   .

DECISÃO Em homenagem aos princípios da celeridade, economia processual e duração razoável do processo, adoto como parte integrante desta decisão o relatório do parecer ministerial, o qual transcrevo abaixo: Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ, por inconformismo com a sentença proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz/Ma que julgou procedente os pedidos constantes nos autos da Ação Declaratória de Direito c/c Cobrança de Retroativo (Proc. nº 0804755-60.2020.8.10.0040), proposta por GENILZA ALENCAR OLIVEIRA, ora Apelada, para declarar a ilegalidade dos descontos de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade, salário- família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, determinando a restituição dos valores indevidamente descontados, a serem apurados em liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação.

Nas razões do recurso (ID nº 10140135), o Município/Apelante suscita as preliminares de a) nulidade da sentença ante a incompetência da Justiça Estadual para processar e julgar o feito, ao argumento de que a União é a destinatária da arrecadação das contribuições previdenciárias, já que os servidores do Município de Imperatriz estão sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, b) ilegitimidade passiva ad causam por atuar apenas como agente intermediador, uma vez que o tributo é recolhido e repassado diretamente para a União que é o sujeito ativo da obrigação previdenciária e c) falta de interesse de agir da parte Autora/ Apelada, ante a falta de postulação na via administrativa.

Enfrentando o mérito, assevera que de acordo com o art. 28, I da Lei n° 8.212/91, eventuais horas extras, adicional de insalubridade, adicional noturno e outras gratificações integram a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Com base nesses argumentos, pugna pelo conhecimento e provimento do apelo.

A Apelada apresentou suas contrarrazões (ID nº 10140140), defendendo o acerto da sentença e requerendo o improvimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e improvimento do Apelo. É o sucinto relatório.

Valendo-me da faculdade conferida pela Súmula 568 do STJ, DECIDO.

O recurso atende aos requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.

Inicialmente, passo a análise das preliminares arguidas pelo apelante.

Preliminarmente, a apelante suscita ilegitimidade passiva ao argumento de que não é parte da relação jurídica tributária previdenciária, e sim, a União Federal e, consequente, ilegitimidade da justiça comum.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu sobre o tema: Súmula nº 137 “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário. “ De fato, embora a contribuição previdenciária seja destinada aos cofres da União para a gestão da previdência, seu lançamento e arrecadação ocorre mediante declaração do Município, responsável pela arrecadação, cálculo e repasse do valor descontado diretamente do servidor, assim, o possível erro de base de cálculo deve ser atribuído ao órgão arrecadados, nos termos da jurisprudência pátria: APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – Município de Paraguaçu Paulista - Legitimidade da Municipalidade para figurar no polo passivo da demanda - Contribuição previdenciária incidente sobre horas extras, adicionais de insalubridade e noturno e gratificações não incorporáveis – Cessação dos descontos previdenciários pela Administração Pública – Pretensão de restituição dos valores indevidamente descontados de sua folha de pagamento – Cabimento – Verbas de natureza pro labore faciendo, que não repercutem na contribuição previdenciária – Precedentes deste E.

Tribunal de Justiça – Tese 163, STF - Sentença de procedência mantida – Recurso da Municipalidade desprovido. (TJSP, AP 10012507120178260417/SP, 4ª Câmara de Direito Público, Rel.

Des.

ANA LIARTE, J. em: 21/10/2019). (destaquei).

Diante da legitimidade passiva do Município, afasta-se também a alegada incompetência da justiça comum suscitada pelo Apelante.

Assim, rejeito as preliminares.

Quanto a preliminar de inépcia da inicial, também não se sustenta.

O Apelante aduz que faltam informações, e não decorrem dos fatos narrados conclusão lógica.

Entendo que da simples leitura da inicial se extrai a pretensão autoral, de forma clara, além de ter sido juntado documentos necessários a apreciação do pleito autora, razão pela qual, não acolho a preliminar.

Quanto ao mérito recursal, consta do caderno processual que a autora é servidora pública municipal de Imperatriz/MA, conforme demonstra a cópia do contracheque, ficha financeira e demais documentos acostados nos autos, e que vem sofrendo descontos previdenciários sobre as parcelas do terço de férias, horas extras, adicionais de insalubridade e noturno, dentre outras parcelas eventuais.

A contribuição previdenciária sobre remuneração de servidores públicos incide apenas sobre as verbas que serão incorporadas na aposentadoria.

Veja-se o §3º, do art. 40, da Constituição Federal, in verbis: Art. 40.

Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. § 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.   Sobre o tema, é pacífico o entendimento jurisprudencial pátrio sobre o tema, na forma do julgamento do RE nº 593.068, ocorrido em 11/10/2018, em que o Plenário do e.

STF, seguindo o voto do Min.

Roberto Barroso, estabeleceu a tese que "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como "terço de férias", "serviços extraordinários", "adicional noturno" e "adicional de insalubridade." Assim, conforme decidido no Recurso Extraordinário paradigma, deve ser afastada a contribuição previdenciária do adicional de férias, adicional de insalubridade e adicional de serviço extraordinário, ante o seu caráter indenizatório e impossibilidade de incorporação na remuneração para fins de aposentadoria.

Inexistindo retribuição no benefício, não cabe contribuição sobre o salário, sob pena de ferir princípios e dispositivos constitucionais previstos nos artigos 195 e 201 da Constituição Federal.

De outro ponto, cabe ressaltar que o Município/Apelante não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia por força do art. 373, II, do CPC, qual seja: o de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito dos autores.

Esta Corte já decidiu em casos análogos: REEXAME NECESSÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA.

DESCONTO PREVIDENCIÁRIO SOBRE VERBA NÃO INCORPARADA A APOSENTADORIA - IMPOSSIBILIDADE.

SENTENÇA MANTIDA.

REMESSA IMPROVIDA.  I – No mérito, conforme relatado, o ponto nodal da presente Remessa Necessária encontra-se na análise da sentença que julgou procedentes os pedidos autorais para que o requerido se abstenha de descontar a contribuição previdenciária sobre 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade, salário-família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, bem como a restituir os valores descontados a esse título respeitando a prescrição quinquenal, acrescidos de juros moratórios e correção monetária.

II – Analisando os autos, verifico que não merece reparos a sentença ora em análise, porquanto já se encontra pacificado entendimento no sentido de que a contribuição previdenciária de servidor não deve incidir sobre aquilo que não é incorporado à sua aposentadoria.

Remessa improvida. (TJMA, AC nº 0812181-26.2020.8.10.0040, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Rel.

Des.

JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO.

J. em:19/07/2021) ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR MUNICIPAL – ILEGITMIDADE PASSIVA – INOCORRÊNCIA – INÉPCIA DA INICIAL – NÃO OBSERVADA – DESCONTOS PREVIDENCIARIOS SOBRE VERBAS SALARIAIS NÃO INCORPORAVEIS À APOSENTADORIA – IMPOSSIBILIDADE (RE Nº 593.068) - SUSPENSÃO DOS DESCONTOS COM DEVOLUÇÃO DOS VALORES DEDUZIDOS - RECURSO DESPROVIDO.    I – Com o advento do art. 114, inciso I da Constituição Federal, introduzido pela EC 45/2004, conforme o entendimento expressado pelo STF na liminar proferida na ADI 3.395/DF, é da justiça estadual a competência para processar e julgar ações que versem sobre relações instauradas entre o Poder Público e seus servidores, incluindo-se aí as relações estatutárias ou jurídico-administrativas.

Do mesmo modo o e.

STJ pacificou a matéria editando a Súmula nº 137, que estabelece em seu enunciado que “compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário”;   II – É consabido que, em regra, não é necessário que a parte interessada esgote primeiramente a via administrativa para só após ingressar com a demanda judicialmente, inclusive, em atenção ao princípio constitucional do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF/188).

Tal requisição não é considerada pressuposto de admissibilidade para o ajuizamento da ação, sendo apenas uma faculdade da parte conforme preceitua a pacífica jurisprudência sobre a matéria;   IV – É pacífico o entendimento jurisprudencial pátrio sobre o tema, na forma do julgamento do RE nº 593.068, ocorrido em 11/10/2018, em que o Plenário do e.

STF, seguindo o voto do Min.

Roberto Barroso, estabeleceu a tese que "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como "terço de férias", "serviços extraordinários", "adicional noturno" e "adicional de insalubridade." Logo, na situação posta, mostra-se correta a decisão de primeiro grau, que reconheceu a ilegalidade dos mencionados descontos, realizado pela municipalidade de Imperatriz, sobre a toda a remuneração do apelado, impondo, por esta razão, a determinação de suspensão e devolução dos valores irregularmente deduzidos, observada a prescrição quinquenal;    V – Apelação conhecida e desprovido ( Sessão virtual do dia 23 ao dia 30 de setembro de 2021.

Apelação Cível nº 0811558-59.2020.8.10.0040-PJE.

Relatora: Desª Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz ) Por todo o exposto, rejeitos as preliminares arguidas e, no mérito, conheço e nego provimento ao apelo, mantendo a sentença em todos os seus termos.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís, data do sistema.       .

Desembargadora Nelma Celeste Souza Silva Costa .

Relatora