TJMA - 0801362-45.2021.8.10.0153

  COMARCA DA ILHA DE SÃO LUÍS  1ª TURMA RECURSAL PERMANENTE SESSÃO DIA 04-Maio-2022 AUTOS PROCESSUAIS Nº. 0801362-45.2021.8.10.0153 REQUERENTE: MARCIO JORGE DE CARVALHO GONCALVES Advogado/Autoridade do(a) REQUERENTE: ELLEM MARA TEIXEIRA DE SOUSA - MA8493-A RECORRIDO: CLARO S.A.

Advogado/Autoridade do(a) RECORRIDO: RAFAEL GONCALVES ROCHA - RS41486-A RELATOR: JUIZ ERNESTO GUIMARÃES ALVES ÓRGÃO JULGADOR COLEGIADO: 1ª TURMA RECURSAL PERMANENTE ACÓRDÃO N.º     1875/2022-1 (5066)   EMENTA   RECURSO INOMINADO.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

PRÁTICA COMERCIAL ABUSIVA.

TELEFONIA.

EXIGÊNCIA DE VANTAGEM EXCESSIVA.

IMPUTAÇÃO À PARTE AUTORA DO ÔNUS DE LASTREAR O DIREITO COM A PROVA DE FATOS QUE DÃO SUBSTÂNCIA AO DIREITO MATERIAL INVOCADO.

AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DA PARTE AUTORA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.     ACÓRDÃO   Vistos, discutidos e relatados esses autos em que são partes as acima indicadas.

DECIDEM os senhores Juízes da Turma Recursal Permanente da Comarca de São Luís, por unanimidade, em CONHECER do presente recurso inominado e NEGAR-LHE PROVIMENTO nos termos do voto a seguir lançado.

Além do Relator, votaram o Juiz SILVIO SUZART DOS SANTOS e a Juíza ANDREA CYSNE FROTA MAIA.   Sessões Virtuais da 1ª Turma Recursal Permanente da Comarca da Ilha de São Luís, aos quatro dias do mês de maio de 2022.   Juiz ERNESTO GUIMARÃES ALVES RELATOR     RELATÓRIO Fica dispensado o relatório de acordo com o art. 38 da Lei 9.099/95.       VOTO   Cuida-se de recurso inominado interposto em ação de conhecimento processada sob o RITO SUMARÍSSIMO.

Seguimento da etapa postulatória com contestação após revés da conciliação.

Audiência de conciliação, instrução e julgamento, ultimando-se o feito com a prolação de sentença com dispositivo a seguir transcrito: (...) ANTE O EXPOSTO, julgo IMPROCEDENTE a presente demanda. (...) Os fatos foram assim descritos na peça inicial do recurso inominado: (...) O recorrente ajuizou ação com PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL e MORAIS, alegando que fez uma portabilidade da operadora VIVO, para o plano da operadora CLARO pós 100 GB-Combo, com inclusão de dependentes no dia 18 de agosto de 2020 na loja claro localizado no Shopping São Luis-MA, protocolo: 2020707252415, código do vendedor: 7J3UN, Código da loja: VY57 recebendo 6 chips, sendo que o recorrente habilitou apenas os 04 (quatros) chips de uso seu e de sua família.

Ocorre com passar dos meses, os serviços prestados pela operadora CLARO, ficou de péssima qualidade, inviável para o recorrente e seus familiares, entretanto no mês de fevereiro de 2021, o recorrente fez novamente a portabilidade para a operadora VIVO, para tentar solucionar todas suas dificuldades em relação aos seus serviços de comunicação telefônica e internet.

O recorrente em 20 de fevereiro de 2021, pagou a fatura da operadora claro, detalhando o consumo das 04 linhas: (98) 99973-0205, 98 99975-4028, (98)99103-6576, (98) 99182-1519, no valor de R$ 381,11 (trezentos e oitenta e um reais e onze centavos), além disso pagou também a multa por cancelamento do contrato com operadora CLARO no valor de R$ 710,14 (setecentos e dez reais e quatorze centavos), cancelando assim qualquer vínculo com a operadora.

O recorrente recebeu uma cobrança no dia 05 de março de 2021 no valor de R$ 299,98 (duzentos e noventa e nove reais e noventa e oito centavos), referente uma cobrança de dois números telefônicos: (98) 98429-7032, (98) 984297789, o recorrente foi a loja da Claro localizada no Shopping São Luís, para fazer a devida reclamação e relatar que cancelou o plano da Claro desde o mês de fevereiro de 2021, também pagou todas suas faturas e o contrato de rescisão, inclusive relatou que nunca usou esses números cobrados e também tinha cancelado tudo.

O funcionário relatou que iria solucionar tal constrangimento e lhe deu um número de protocolo 2021197835932.

No mês de março aproximadamente, recebeu várias ligações em horários inoportunos da operadora Claro dos números: 98 2106-6436, (98) 9200-7398, (98) 92000-7495, (98) 3878-4890 e outros.

Vale ressaltar, eram ligações constantes, inclusive quando estava fazendo consultas médica em paciente em seu local de trabalho, sempre as ligações eram de cobranças da operadora Claro, afirmando que o recorrente tinha dívidas com a operadora, mesmo o recorrente explicando que já tinha pagado todas as dívidas, os telefonemas continuavam de forma constrangedora.

Além das ligações constantes, apesar das explicações que o recorrente relatava para os atendentes da operadora, recebeu outro boleto da operadora com vencimento em 05/04/21 no valor de R$ 447,25 (quatrocentos e quarenta e sete reais e vinte e cinco centavos).

Vale ressaltar, o recorrente foi novamente na loja da operadora Claro para solucionar tal problema, recebeu novamente um protocolo: 2021479577156, sendo que dessa vez alegaram que no ato da contratação do pacote de serviço, acrescentaram mais dois números: (98) 98429-7032, (98) 98429-7789, que seriam os dois números que nunca foram usados pelo recorrente, que de acordo com funcionário da operadora, explicou ainda que esses dois números contavam no antigo contrato com a Claro.

O recorrente ainda relatou ao funcionário da empresa, que tinha pagado a rescisão contratual e cancelado o plano da operadora muito antes das cobranças e não era para vim tais faturas, o funcionário da empresa de uma forma bem confusa, explicou que tais números estavam no contrato da Claro, e que a portabilidade para operadora VIVO que o recorrente fez, não cancelou tais números, o recorrente teria que pagar a fatura para não vim com juros e possíveis constrangimentos maiores.

O recorrente para evitar mais constrangimentos devido as ligações constantes em horários inoportunos de trabalho, além disso seu nome poderia fazer parte no cadastro de inadimplente do SPC e SERASA, devido um erro da operadora, a única solução foi efetuar o pagamento do boleto da Claro, e em seguida buscar no judiciário seus direitos inerentes como cidadão, atacado pelos diversos constrangimentos sofridos por parte da operadora Claro. (...) Ao final, o recurso interposto trouxe os seguintes pedidos: (...) Por todo exposto, o Recorrente requer que seja o presente recurso conhecido e provido, com a consequente reforma da r. sentença atacada, determinando-se: A) O deferimento dos benefícios da justiça gratuita ao Recorrente e a consequente isenção da realização do preparo recursal ou, pelo principio da eventualidade, em assim não se entendendo, seja ela intimada para que recolha o devido preparo; B) O presente recurso Inominado, seja CONHECIDO e, quando de seu julgamento, seja totalmente PROVIDO para reformar a sentença recorrida condenando o recorrido, a pagar o valor de R$ 447,25 (quatrocentos e quarenta e sete reais e vinte e cinco centavos), a título de danos materiais, devidamente corrigido, visto a fatura de cobrança que o recorrente pagou indevidamente; e R$ 15.000,00 ( quinze mil reais) de danos morais aos constrangimentos que sofreu devido várias ligações de cobrança em seu local de trabalho, além das ameaças do recorrido em colocar o nome do recorrente no SPC e SERASA, caso não pagasse a fatura , com o consequente retorno dos autos ao juízo a quo para reformar sua decisão; C) A condenação do recorrido nas custas e honorários advocatícios, nos moldes do artigo 55 da Lei 9099-95. (...) Contrarrazões legais.

Feito com desenvolvimento regular e com observância do contraditório.   Das preliminares   Não existem preliminares obstativas ao conhecimento do meritum causae pelo que possibilita o enfrentamento da matéria de fundo.

Recurso próprio, tempestivo e bem processado.

Presente, também, a sucumbência.

Possível, pois, o conhecimento.   Do mérito   No mérito, a questão versa sobre: responsabilidade civil por prática comercial abusiva, concernente em cobrança de dívida de telefonia que a parte autora afirma não ser devida.

Assentado esse ponto, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, há duas espécies de responsabilidade, a primeira, pelo fato do produto e do serviço, a qual se caracteriza por um vício de qualidade ou um defeito capaz de frustrar a legítima expectativa do consumidor quanto à sua utilização ou função, ao passo que a responsabilidade por vício do produto e do serviço diz respeito a um vício inerente ao próprio produto ou serviço, não ultrapassando limites valorativos do produto ou serviço defeituoso, na medida de sua imprestabilidade.

De fato, a responsabilidade pelo fato do produto e do serviço encontra-se disposta no art. 12 da Lei 8078/90, o qual estabelece que o fornecedor, fabricante ou produtor tem responsabilidade objetiva pelos danos causados ao consumidor, decorrentes de defeito do produto, sendo certo que esta obrigação somente pode ser elidida diante da comprovação de que o agente não colocou o produto no mercado; da inexistência do defeito; ou da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Por sua vez, a responsabilidade por vício do produto e do serviço está prevista no artigo 18 da Lei 8078/90, o qual estabelece que os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

Sobre a prática comercial abusiva, anoto que, em decorrência do equilíbrio econômico e financeiro do contrato, o CDC veda a cláusula contratual que estabeleça obrigações ou reconheça cobranças consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou com a equidade.

São as referências legais relacionadas à solução do mérito recursal: artigos 12, §§1º a 3º; 13, I a III e parágrafo único; 14, §§ 1º a 4º e 17, todos da Lei 8.078/1990.

Delineados esses marcos introdutórios, passo à análise dos outros argumentos suficientes para a formação da convicção deste relator.

Por meu voto, nego provimento ao recurso.

Outrossim, na forma do artigo 1.013 do Código de Processo Civil, o recurso apresentado pela parte aponta como questões de fato e de direito relevantes as seguintes: a) saber se houve efetiva contratação firmada entre as partes; b) saber se houve violação do dever jurídico, concernente na cobrança de dívida de telefonia que a parte autora afirma não ser devida; c) saber se houve danos; d) saber se houve nexo de causalidade; e) saber se houve culpa do agente; f) saber se houve regularidade da conduta do réu.

Eis, em resumo, o contexto fático em que se arrimam as pretensões deduzidas, voltadas para a obtenção de tutela jurisdicional da correção de error in judicando apontado em sentença prolatada nos autos.

Estabelecidas estas balizas, constato que os autos revelam as seguintes premissas fáticas com as correspondentes compreensões e teses jurídicas.

Entendo que a sentença NÃO merece reparo, estando bem fundamentada e tendo examinado, de forma minuciosa, todos os fatos alegados e as provas produzidas nos autos, assim como todas as teses formuladas pelas partes, englobando integralmente a matéria de direito deduzida na inicial e na resposta, com evidenciado acerto.

Nada obstante, vale lembrar que, no procedimento sumaríssimo instituído pela Lei n° 9.099/95, o Estado-Juiz não é obrigado a rebater especificamente todas e quaisquer alegações das partes, pois a dialética do ato decisório não consiste apenas no revide dos argumentos deduzidos em juízo, mas no percurso próprio e independente que se tem de seguir, no exercício do poder-dever de aplicar o direito no caso concreto, respeitando-se, naturalmente, os limites da lide.

Logo, a irresignação da recorrente não deve prosperar, eis que a sentença recorrida foi prolatada nos exatos termos da legislação pertinente, tornando absolutamente despiciendo tecer maiores comentários sobre o assunto, diante do permissivo do art. 46 da Lei 9.099/95, com a consequente confirmação da referida decisão, por seus próprios fundamentos.

Art. 46.

O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva.

Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.

Nesse enquadramento, destaco que o autor não comprovou o pagamento da cobrança que alega ser indevida e em relação à qual pleiteia a repetição do indébito.

Com efeito, assento que consubstancia verdadeiro truísmo que, na exata dicção da cláusula geral que pauta a repartição do ônus probatório (CPC/15, art. 373, I), à parte autora está imputado o ônus de lastrear o direito que invoca de sustentação material, conferindo lastro subjacente aos fatos dos quais deriva a prestação invocada, derivando dessa premissa que, como no caso em análise, não conferindo suporte ao que aduzira, deixando de sustentação o que ventilara e ausente de estofo subjacente o direito indenizatório que invocara, o pedido deve ser refutado.

A pretensão recursal não guarda acolhida.

Diante das premissas fáticas levantadas, bem como das compreensões jurídicas articuladas, os demais argumentos sustentados pelas partes, contrários a esta conclusão, não são relevantes.

Logo, deixo de manifestar-me de forma pormenorizada e individual em relação a eles (STJ.

EDcl no MS 21.315/DF) (Info 585).   Isso posto, e suficientemente fundamentado (CF, art. 93 IX e CPC, art.11), na forma do artigo 487, inciso I do NCPC, conheço do presente recurso inominado e nego-lhe provimento, devendo a sentença ser mantida por seus próprios fundamentos com os acréscimos acima postos.

Pela parte recorrente, custas e honorários advocatícios que, em face do CPC, art. 85, §2º, arbitro em 15% (quinze por cento) do valor da causa.

Por ser a parte recorrente beneficiária da gratuidade da justiça, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário (CPC, artigo 98, §§ 2º e 3º).   É como voto.   São Luís/MA, 04 de maio de 2022.   Juiz ERNESTO GUIMARÃES ALVES Relator