TJMA - 0800639-81.2021.8.10.0070

SESSÃO VIRTUAL PERÍODO DE: 13 A 20 DE MARÇO DE 2023 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MARANHÃO QUINTA CÂMARA CÍVEL AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL NÚMERO ÚNICO DO PROCESSO: 0800639-81.2021.8.10.0070 ARARI/MA AGRAVANTE: MARIA DUTRA RODRIGUES ADVOGADO: ELSON JANUARIO FAGUNDES (OAB/MA 7.641) AGRAVADO: BANCO FICSA S/A.

ADVOGADA: FERNANDA RAFAELLA OLIVEIRA DE CARVALHO (OAB/PE 32.766) RELATOR: Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa EMENTA AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL.

ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DO CONTRATO QUESTIONADO ENTRE AS PARTES.

REDISCUSSÃO DE MATÉRIA.

NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 02 DA 5ª CÂMARA CÍVEL DO TJMA.

AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

Em que pese o disposto no art. 1.021, § 3º do NCPC, mantenho a decisão agravada por seus próprios fundamentos, considerando que o agravante reproduziu os mesmos argumentos utilizados nas razões da apelação, que foram exaustivamente analisados na decisão agravada que julgou a apelação, portanto, não trouxe nenhum fato e/ou argumento novo apto a ensejar a mudança do entendimento já esposado.

II.

No caso dos autos o banco agravante requer a reanalise da decisão monocrática de minha relatoria, alegando que o banco apresenta documentos que tem péssima qualidade e que não comprova a entrega do valor para a agravante, argumento já apreciado na decisão agravada.

III.

Nesse cenário, aplica-se ao caso a Súmula nº 02 da 5ª Câmara Cível do TJMA, que preleciona: “Enseja negativa de provimento ao Agravo Regimental (Agravo Interno) a ausência de argumentos novos aptos a infirmar os fundamentos que alicerçam a decisão agravada”.

III.

Agravo interno conhecido e improvido.

Unanimidade.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Senhores Desembargadores da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por votação unânime, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Raimundo José Barros de Sousa (Relator), Raimundo Moraes Bogéa (Presidente) e José de Ribamar Castro.

Funcionou pela Procuradoria-Geral de Justiça o Dr.

Teodoro Peres Neto.

Sala das Sessões Virtuais da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 13 a 20 de Março de 2023.

Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa Relator

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MARANHÃO QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL NÚMERO ÚNICO DO PROCESSO: 0800639-81.2021.8.10.0070 APELANTE: MARIA DUTRA RODRIGUES ADVOGADO: ELSON JANUARIO FAGUNDES (OAB/MA 7.641) APELADO: BANCO FICSA S/A.

ADVOGADO: FERNANDA RAFAELLA OLIVEIRA DE CARVALHO (OAB/PE 32.766) RELATOR: Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa DECISÃO Trata-se de Apelação Cível interposta por MARIA DUTRA RODRIGUES contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Arari/MA que, nos autos de AÇÃO DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS promovida em desfavor de BANCO FICSA S/A, julgou improcedente o pedido inicial, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Além de condenar a apelante ao pagamento de 2% (dois por cento) de multa por litigância de má-fé.

Por fim condenou a apelante ao pagamento das custas e honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento).

Em suas razões recursais (id. 19605536), a Apelante alega, em síntese, que solicitou a realização de perícia grafotécnica para comprovar a autenticidade da assinatura da cópia do contrato juntado pelo Apelado, no entanto, sobreveio a sentença de 1º grau, sem a produção de prova requerida.

Assevera, ainda, a ausência de prova idônea a comprovar a validade do contrato questionado nos autos, uma vez que não requereu, nem autorizou a contratação do mesmo.

E, que a omissão da apreciação e concessão do pedido de realização da perícia grafotécnica, acarretou em cerceamento de defesa.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso para reformar a sentença de base e julgar procedentes os pedidos da inicial.

Contrarrazões apresentadas pelo Apelado (id. 19605541), oportunidade que pugna pelo desprovimento do recurso, para manter a sentença de base em todos os seus termos.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do ilustre Procurador de Justiça, Dra.

Sâmara Ascar Sauaia, se manifestou apenas pelo conhecimento do recurso, deixando de opinar quanto ao mérito por inexistir na espécie quaisquer das hipóteses a exigir a intervenção ministerial. (id. 20607882). É o relatório.

DECIDO.

Presentes os requisitos intrínsecos de admissibilidade, atinentes ao cabimento, legitimidade e interesse recursal, bem como os extrínsecos concernentes à tempestividade e regularidade formal, conheço da apelação e passo à análise do mérito.

O caso versa sobre a suposta ocorrência de cerceamento de defesa, porquanto não lhe foi oportunizada a realização de perícia grafotécnica, sendo certo que tal fato convergiu diretamente para a improcedência da demanda.

Inconformada, a parte autora interpôs o presente recurso, alegando, o cerceamento de defesa, uma vez que o magistrado de base deixou de analisar o pedido de produção de perícia grafotécnica, requerida na réplica de contestação.

Nada obstante, a demanda foi julgada improcedente, sob o argumento de que: “Além disso, entendo irrelevante a produção de prova oral no tocante ao depoimento da parte autora ou de testemunhas, visto que é dispensável e impertinente ao deslinde da controvérsia que deve ser devidamente comprovada através de prova documental (contrato de empréstimo consignado).” No caso vertente, realmente não havia a necessidade de dilação probatória para a comprovação dos fatos alegados, pois as provas documentais juntadas aos autos mostraram-se suficientes ao deslinde da controvérsia.

Outrossim, a sentença não está embasada exclusivamente no documento apresentado com a contestação da Apelada, vez que aponta outros fundamentos para lastrear o juízo de procedência da ação.

Confiram-se o dispositivo legal, in verbis: Art. 370.

Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único.

O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

A propósito, trago a baila o seguinte julgado do STJ, in verbis: Processo Civil.

Iniciativa probatória do segundo grau de jurisdição por perplexidade diante dos fatos.

Mitigação do princípio da demanda.

Possibilidade.

Ausência de preclusão pro judicato.

Pedido de reconsideração que não renova prazo recursal contra decisão que indeferiu prova pericial contábil.

Desnecessidade de dilação probatória.

Provimento do recurso para que o tribunal de justiça prossiga no julgamento da apelação. - Os juízos de primeiro e segundo graus de jurisdição, sem violação ao princípio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juízo de livre convicção motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC.- A iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade real, com realização de provas de ofício, não se sujeita à preclusão temporal, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça. [...] (REsp 345436/SP, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/03/2002, DJ 13/05/2002 p. 208) (grifei).

Devem ser observados os princípios do contraditório, da ampla defesa, segurança jurídica, da efetividade do processo e da verdade real, os quais podem ser lidos como exigência do devido processo legal.

O princípio da segurança jurídica, de fato, encontra embasamento no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, que cuida do devido processo legal.

Também pode ser interpretado como consequência natural do Estado Democrático de Direito, adotado pela Carta Magna, em seu art. 1º, caput.

Segundo esse princípio, pode-se dizer que o processo deve buscar um fim que satisfaça, não a vontade das partes, mas a vontade da lei, que se sobrepõe a todos os cidadãos, os quais, portanto, a ela se devem conformar.

A lei é geral, não se destina a um cidadão, especificamente.

O processo é um instrumento de aplicação da lei.

Logo, se a Justiça tem como desiderato a pacificação social, deve nortear-se pelas estritas balizas da lei.

Já o princípio da efetividade do processo, decorre da norma constitucional disposta no art. 5º, inc.

XXXV, que garante a todos o livre acesso ao Poder Judiciário, mas que também deve ser interpretado substancialmente, como forma de impor ao Estado uma prestação jurisdicional que preserve, dentro dos parâmetros da lei, os direitos e interesses daqueles que se valem da tutela estatal.

Logo, o juiz deve agir de forma a satisfazer a vontade da lei, e, para tanto, terá de averiguar a verdade real dos fatos, não devendo contentar-se com a verdade formal, que por vezes atenta contra o ideal de justiça, em descompasso com o norte da segurança jurídica.

Como as provas dos autos exauriram as questões judicialmente deduzidas, entendo que os autos aptos para julgamento, razão pela qual aplico a teoria da causa madura e passo à análise do mérito das questões discutidas nos presentes autos.

O tema central da demanda consiste em examinar se, de fato, o empréstimo questionado pelo autor da demanda, ora apelante, é fraudulento, o que ensejaria a repetição do indébito e, ainda, reparação a título de danos morais.

Dos autos, observo que a questão não deve se resumir a análise formal da existência de um contrato bancário, se assinado a rogo ou perante duas testemunhas, mas sim, pela efetiva entrega do valor do empréstimo ao consumidor, pois tratando-se de um contrato de mútuo, este só se perfaz com a efetiva entrega da coisa.

Nos termos do art. 586 e 587, do Código Civil, o contrato de mútuo: Art. 586.

O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis.

O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.

Art. 587.

Este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição.

Da legislação aplicável, extrai-se que o contrato de mútuo é: a) um contrato de empréstimo de coisas fungíveis.

Disso decorre o fato de que a restituição posterior será de coisa equivalente, e não exatamente do mesmo bem que foi traicionado; b) um contrato real e translativo, disso resulta que é somente se aperfeiçoa com a tradição, ou seja, com a efetiva entrega da coisa, não bastando o simples acerto de vontades.

Assim, sem recebimento do objeto só há de se falar em promessa de mutuar, contrato preliminar que não se confunde com o próprio mútuo. É translativo na medida em que há a transferência da propriedade e não da simples posse, ou seja, o domínio sobre a coisa passa das mãos do mutuante e vai para as mãos do mutuário, tudo isso como decorrência natural da impossibilidade do objeto ser restituído em sua individualidade.

Considerando a presunção de onerosidade, o caso em apreço adequa-se ao contrato de mútuo feneratício ou bancário, nos termos do art. 591, do CC.

A doutrina o define como, O mútuo bancário é o contrato pelo qual o banco empresta ao cliente certa quantia de dinheiro.

A matriz dessa figura contratual, evidentemente, é o mútuo civil, isto é, o empréstimo de coisa fungível (CC, art. 586).

Ganha, no entanto, esse contrato alguns contornos próprios quando o mutuante é instituição financeira, principalmente no que diz respeito à taxa de juros devida.(COELHO,2008)1 Assim entende-se que referido contrato trata-se de um contrato real, que só se aperfeiçoa com a entrega do dinheiro ou do crédito.

Antes disso inexiste contrato e, consequentemente, nenhuma obrigação contratual se pode imputar, mesmo se concluídas as tratativas (FONSECA, 2021)2 Pois bem.

Da análise detida dos autos, verifico que o Banco apelado se desincumbiu de provar a existência de fato extintivo do direito do autor, visto que comprovou através dos documentos de id. 19605522 (cópia de cédula de crédito bancário assinada e documentos pessoais) e id. 19605524 (comprovante de transferência bancária – TED).

Assim, entendo que houve regular contratação do empréstimo consignado, atendendo assim o disposto no art. 373, II do Código de Processo Civil, in verbis: Art.373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.(Grifei).

Sobre o ônus da prova, cito o ilustre doutrinador Humberto Theodoro Júnior, in verbis: Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário.

Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional.

Insto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente1. (Grifei).

Este é o entendimento fixado no IRDR nº. 0008932-65.2016.8.10.0000, da Relatoria do Des.

Jaime Ferreira Araújo: 1ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, COM O ACRÉSCIMO SUGERIDO PELO SENHOR DESEMBARGADOR ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR): "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)." 2ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA): "A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)". 3ª TESE (POR UNANIMIDADE, APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR RELATOR): "É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis". 4ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA COM O ADENDO DO SENHOR DESEMBARGADOR JOSEMAR LOPES DOS SANTOS): "Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)". (grifou-se).

Ressalte-se, por oportuno, em que pese alegar a ocorrência de fraude, o Apelante limitou-se a contestar a validade do contrato de mútuo e negar o recebimento dos valores do empréstimo, sem, contudo, requerer a produção de prova pericial, embora tenha se manifestado após a juntada do referido instrumento contratual, esquecendo-se que as partes têm a obrigação de colaboração processual e devem agir de boa-fé.

Assim, restando demonstrada a existência de contrato, é de se concluir pela existência de negócio jurídico firmado segundo o princípio da boa-fé, mormente porque se a vontade da parte autora não era a de contratar o aludido empréstimo, a ela caberia tomar as providências no sentido da imediata restituição do valor contratado.

Nesse cenário, a aplicação da tese jurídica fixada no IRDR nº 53983/2016 é medida que se impõe, em atendimento ao que dispõe o Código de Processo Civil.

Em atenção ao disposto no § 11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, cuja exigibilidade resta suspensa, em face de ser a autora, ora apelante, beneficiária da gratuidade da justiça.

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso, e em atenção ao art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, mantendo inalterados todos os termos da sentença vergastada.

Utilize-se cópia da presente decisão como ofício/mandado.

Após o decurso do prazo sem manifestação das partes, arquivem-se os autos.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís/MA, data do sistema.

Des.

RAIMUNDO José BARROS de Sousa Relator 1COELHO, Fábio Ulhoa.

Manual de Direito Comercial. 20ed. rev. e atual.

São Paulo: Saraiva, 2008. p. 452. 2FONSECA, Caio Diniz.

O contrato de mútuo no direito brasileiro Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 20 ago 2021.

Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/46609/o-contrato-demutuo-no-direito-brasileiro.

Acesso em: 20 ago 2021. 1 ? Theodoro Júnior, Humberto, Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento, Rio de Janeiro, Forense, 2009, Volume I, pg. 420).

  TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MARANHÃO QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL NÚMERO ÚNICO DO PROCESSO: 0800639-81.2021.8.10.0070 APELANTE: MARIA DUTRA RODRIGUES ADVOGADO: ELSON JANUARIO FAGUNDES  (OAB/MA 7.641) APELADO: BANCO FICSA S/A.

ADVOGADO: FERNANDA RAFAELLA OLIVEIRA DE CARVALHO (OAB/PE 32.766) RELATOR: Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa     DESPACHO   Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, quais sejam, cabimento, legitimidade, interesse, tempestividade, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer, recebo o apelo nos efeitos devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 1.012 do CPC.

Encaminhem-se os autos à Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.

Publique-se.

Cumpra-se.

São Luís/MA, 14 de setembro de 2022.     Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa Relator