TJMA - 0802826-17.2017.8.10.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO SEXTA CÂMARA CÍVEL   APELAÇÃO CÍVEL Nº 0802826-17.2017.8.10.0001 – SÃO LUIS/MA APELANTE: EMS FRANCHISING E PARTICIPACOES LTDA ADVOGADOS:  ALESSANDRO CESAR CANDIDO,  LEONARDO PASCHOALAO E LUIS AUGUSTO SBROGGIO LACANNA APELADA: PRISCILA RODRIGUES FERREIRA DE BARROS  ADVOGADOS:  BRUNO HAARLEN CRUZ GARCES E RAISSA PRISCILA ARRUDA ARAGAO   RELATOR: DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS       APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.

SENTENÇA PROCEDENTE EM PARTE.

PRÉ-CONTRATO.

PAGAMENTO DA TAXA DE FRANQUIA.

PRELIMINARES REJEITADAS.

PARTE AUTORA COMPROVA O ALEGADO.

ART. 373, II, DO CPC. ÔNUS DA PROVA NÃO CUMPRIDO PELA EMPRESA.

DEVOLUÇÃO DO VALOR PAGO.

SENTENÇA MANTIDA.

APELO DESPROVIDO. 1.

Na inicial, a parte autora ajuizou a presente ação em face de SEM Franchising e Participações LTDA-ME com fito de obter a restituição do importe de R$52.500,00 (cinquenta e dois mil e quinhentos reais), relativo ao não cumprimento de termo de compromisso firmado entre as partes. 2.

Sobre o direito à prova, determina o artigo 373 do CPC, que incumbe ao autor o ônus quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo deste.

Assim, as partes têm o ônus de alegar e o ônus de provar conforme nosso CPC.  3.

Deste modo, uma vez a parte autora juntando aos autos comprovante do pagamento e caderno técnico com as descrições do quiosque em Shopping da cidade, a autora se desincumbiu do seu ônus.

Por outro lado, não tendo a parte ré se desincumbido do ônus que lhe impõe o art. 373, inciso II, do CPC, pois não juntou nenhum documento comprobatório que justificasse os argumentos trazidos ao processo. 4.

Sentença mantida.

Recurso conhecido e desprovido.     ACÓRDÃO    Acordam os Senhores Desembargadores da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, "POR VOTAÇÃO UNÂNIME , CONHECEU E NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR." Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores José Jorge Figueiredo dos Anjos (Relator), LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO e DOUGLAS AIRTON FERREIRA AMORIM.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr.

Carlos Jorge Avelar Silva.

São Luís (MA), 31 de março de 2022.     DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS  Relator          RELATÓRIO   Trata-se da Apelação Cível interposta pela EMS FRANCHISING E PARTICIPACOES LTDA em face da sentença proferida pela MMª.

Juíza de Direito da 16ª Vara Cível da Comarca de São Luís/MA, Dra.

Juíza Alice Prazeres Rodrigues, que nos autos da ação de indenização por danos morais e materiais, julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial, nos seguintes termos: “Ante o exposto, julgo procedente o pedido de indenização por danos materiais para condenar a ré a restituir à autora a quantia de R$52.500,00 (cinquenta e dois mil e quinhentos reais), que deve ser acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, contado da citação,  e correção monetária a contar da data do desembolso.

Julgo improcedente o pedido de indenização por danos morais.

Observado o proveito econômico almejado e aquele obtido na lide, verifico a sucumbência recíproca entre as litigantes.

Custas a serem adimplidas pelas partes, na proporção de 1/3 (um terço) pela autora e 2/3 (dois terços) pela requerida.

Seguindo essa mesma proporção e vedada a compensação, condeno a parte autora em honorários advocatícios no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor que sucumbiu, e a ré, por sua vez, em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.”   Em suas razões recursais (ID  9584834), a empresa, ora apelante aduz, preliminarmente, quanto a incompetência relativa, haja vista a cláusula do foro de eleição.

Afirma que “o foro onde foi proposta a demanda é incompetente, uma vez que contratualmente estabeleceu-se que qualquer controvérsia deve ser interposta perante o Foro da Comarca de Catanduva/SP, conforme expresso contratualmente”.

Impugna, ainda, concessão da justiça gratuita, em sede preliminar.

No mérito, sustenta que “A Apelada ao receber o Pré-Contrato tomou ciência das condições pré-estabelecidas e de quais seriam as suas obrigações para a implantação da Unidade.

Havia informação da Apelada de que a implantação da unidade seria no shopping desta Comarca, entretanto, não houve o cumprimento das obrigações estipuladas no Pré-Contrato”.

Afirma que “Carece de veracidade as alegações da Apelada de que a Apelante não fez o projeto certo.

Mas para executar o projeto era necessário o contrato com o Shopping assinado e levantamento cadastral do ponto.” Continua argumentando que “(...) a Apelada não comprovou e tampouco juntou a proposta com valores e negociação de locação com o Shopping.

Assim, se ela tem o Caderno Técnico do Shopping, deveria ter o contrato com o shopping, uma vez que é impossível implantar a unidade sem a franqueada apresentar um ponto com o Shopping.” Alega que ao receber o pré-contrato, parte apelada convalidou tacitamente o negócio, e que assim, não há o que se falar em devolução de qualquer valor, mesmo porque há previsão no Pré-Contrato.

Informa que forneceu todo o suporte necessário, e, ressalta que, a decisão de não implantação da unidade desta franquia, ocorreu unilateralmente, por culpa exclusiva da franqueada, apelada.

Entre outros argumentos, sustenta a inexistência de dano material; alega que quem deve arcar com as custas e honorários sucumbenciais é a Apelante, por terem dado causa a presente demanda.

Ao final, requer o conhecimento e provimento da apelação, para o fim de reformar a sentença de base integralmente, com julgamento improcedente de todos os pedidos contidos na petição inicial, bem como seja reduzido o valor dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Comprovante do pagamento do preparo recursal anexo ao recurso.

Contrarrazões em ID 9584840, refutando os argumentos recursais.

Instado a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça, pugnou pelo conhecimento do recurso, deixando de opinar quanto ao seu mérito. É o relatório.

VOTO.

Inicialmente, verifico que estão presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade do recurso.

Preliminar de incompetência relativa.

A empresa, ora apelante, suscitou a incompetência relativa do juízo em virtude de cláusula eleição de foro que elencou a comarca de Catanduva/SP para dirimir as questões decorrentes do contrato.

No entanto, observo que a via contratual trazida pela requerida não consta a assinatura de nenhuma das partes, de modo que, se também não comprovada a anuência verbal com tal item – que não se dá de maneira implícita – incabível a alegação de incompetência do juízo.

Assim, rejeito a preliminar.

Preliminar de impugnação da Justiça Gratuita.

O juízo de base, conforme despacho de ID 9584803, autorizou o pagamento das custas ao final do processo.

Assim, mantenho tal entendimento, de modo que não constam nos autos documentos comprobatórios para a concessão da justiça gratuita à parte autora.

Mérito.

Na inicial, a parte autora ajuizou a presente ação em face de SEM Franchising e Participações LTDA-ME com fito de obter a restituição do importe de R$52.500,00 (cinquenta e dois mil e quinhentos reais), relativo ao não cumprimento de termo de compromisso firmado entre as partes, além de indenização por danos morais.

Para tanto, sustentou ter celebrado com a requerida, em 2016, contrato de franquia para instalação da sorveteria de marca “Ice Creamy”, pelo que entrou em contato com o gerente da ré e foi informada que o negócio se daria com a celebração de “pré-contrato” e depois de aprovada a primeira fase, seria assinado contrato definitivo.

Alegou que solicitou cópia do primeiro instrumento por meio de remessa a seu e-mail, porém tal arquivo nunca teria sido enviado.

Falou que, apesar disso, o gerente da franqueadora noticiou quanto a necessidade de depósito de R$50.000,00(cinquenta mil reais), mais R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) – para realização de projeto arquitetônico –, com o argumento de que já havia outra pessoa interessada em celebrar o contrato e a possibilidade de não aprovação do negócio, pelo que teria efetuado o pagamento sem mesmo ter lido ou recebido os termos pactuados.

Sustentou que já com o contrato em mãos, observou que a obrigação inicial da ré seria a elaboração do sobredito projeto arquitetônico e apesar de ter cumprido os termos a que se obrigou (contratação de profissionais e envio das medidas do local a ser montada a unidade em 14.04.2016), a demandada nunca cumprira o acordado – aprovação do projeto em 30 (trinta) dias depois de definido o ponto comercial.

Já a empresa, ora apelante, afirma que deu todo o suporte à autora, e que a não efetivação do contrato se deu unilateralmente por culpa da mesma, e, por isso, não há que se falar em devolução do valor pago.

Razão não assiste ao apelante.

Para melhor elucidação do caso, colaciono a fundamentação lançada na sentença a quo, a cujos fundamentos também me reporto as razões de decidir.

Confira-se:   “(…) Em análise das alegações e arquivos trazidos tenho como incontroversos a celebração de pré-contrato de franquia entre as partes em 22.02.2016 (como assumido pela demandada em contestação de id. 7620131 – fl. 5) – posto ainda que os instrumentos anexados não contenham assinatura, há a caracterização dos elementos essenciais do negócio –, bem como o pagamento à requerida de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) a título de taxa de franquia e de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) para elaboração de projeto arquitetônico. (…)”   “(…) Nesse contexto, extrai-se que houve o pagamento do importe de R$52.500,00 (cinquenta e dois mil e quinhentos reais) – concernente à taxa de franquia e ao serviço de elaboração do projeto arquitetônico – em 02.03.2016 e 04.04.2016, pelo que a demandada restaria obrigada a construir o referido projeto de modo a concretizar a relação de franquia inicialmente planejada.

Em sua defesa, a requerida sustentou que o desejo de rompimento do vínculo partiu exclusivamente da autora, já que teria cumprido suas obrigações descritas no pré-contrato, mas a demandante afirmou necessitaria do dinheiro investido para custeio de tratamento médico de familiar.

No entanto, apesar de ter relatado que cumpriu com suas obrigações, nos documentos que acompanham a defesa não há menção de que enviou o projeto arquitetônico à requerente, medida que, até aquele momento, estaria em congruência com o cronograma apontado no pré-contrato.

Isso porque a cláusula 3.1.5 revela que a franqueadora deveria aprovar o mencionado projeto em até 30 (trinta) dias úteis contados do pagamento da taxa aludida e envio do levantamento cadastral completo.”    Sobre o direito à prova, determina o artigo 373 do CPC, que incumbe ao autor o ônus quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo deste.

Assim, as partes têm o ônus de alegar e o ônus de provar conforme nosso CPC.   Como ensina Luiz Guilherme Marinoni, o art. 373, caput, CPC, distribui o ônus da prova de acordo com a natureza da alegação de fato a provar.

Ressalta-se, ainda, que não tendo a parte ré se desincumbido do ônus que lhe impõe o art. 373, inciso II, do CPC, pois não juntou nenhum documento comprobatório que justificasse os argumentos trazidos ao processo.

Como se vê, a disposição do ônus da prova é dirigida às partes como forma de orientá-las em qual sentido devem se comportar, à luz das expectativas que o processo lhes enseja e às consequências de seu não cumprimento são estritamente processuais, podendo gerar desvantagem à parte que não o atendeu.

Deste modo, uma vez a parte autora juntando aos autos comprovante do pagamento e caderno técnico com as descrições do quiosque em Shopping da cidade, a autora se desincumbiu do seu ônus.

Nesta esteira:   APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE QUANTIA CERTA.

CONTRATO DE FRANQUIA.

DESISTÊNCIA DO NEGÓCIO.

PRETENSÃO DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO C/C DEVOLUÇÃO DA TAXA DE FRANQUIA NO VALOR DE R$ 30.000,00 (TRINTA MIL REAIS) CORRIGIDOS.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

IRRESIGNAÇÃO DA RÉ QUE NÃO MERECE ACOLHIMENTO.

Partes que celebraram contrato de franquia referente à implementação do MINEIRO DELIVERY.

A autora desistiu do negócio.

Não trouxe a ré qualquer prova capaz de comprovar que efetivamente tenha dado assistência operacional e técnica à autora, não havendo sido iniciado o uso de sua marca ou apurado qualquer despesa ou prejuízo.

Correta a sentença que decretou a resolução do contrato e condenou à devolução da taxa de franquia paga.

DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RJ - APL: 00384251120168190203, Relator: Des(a).

DANIELA BRANDÃO FERREIRA, Data de Julgamento: 12/05/2020, NONA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 2020-05-15).   APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C PEDIDO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE FRANQUIA COMERCIAL E DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS – CONTRATO RESCINDIDO PELAS PARTES – DEVOLUÇÃO DE VALOR DEVIDO DESCONTADO O PERÍODO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Rescindido o contrato e sendo paga a taxa de franquia, lícita a devolução do valor pago desconsiderando o período em que o contrato permaneceu vigente entre as partes. (TJ-MT 00104926520148110006 MT, Relator: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Data de Julgamento: 08/06/2021, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/06/2021)     AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – ÔNUS DA PROVA – FATO IMPEDITIVO DO DIREITO DO AUTOR – ART. 373, II, CPC – RECURSO NÃO PROVIDO.

Compete ao réu demonstrar, nos termos do art. 373, II, do CPC, o fato impeditivo da cessão de direitos do contrato de compra e venda realizado entre os litigantes. (TJ-MS - AI: 14149234120208120000 MS 1414923-41.2020.8.12.0000, Relator: Des.

Julizar Barbosa Trindade, Data de Julgamento: 18/01/2021, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 20/01/2021).   APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO MONITÓRIA.

MENSALIDADES ESCOLARES.

NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PAGAMENTO.

SUPOSTO DESCONTO. ÔNUS DA PROVA.

ART. 373, II, CPC.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

Não padece de nulidade a r. sentença por ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional se o magistrado deduziu as razões de fato e de direito que levaram ao seu convencimento, em estrita observância à norma do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, tal como ocorreu na hipótese dos autos. 2.

Cabia à Apelante, como Ré, prova da alegação de que havia um desconto de 25% (vinte e cinco por cento) na mensalidade de cada aluno dos autos, assim como o pagamento das mensalidades inadimplidas - fato que modificaria o direito da Autora, conforme art. 373, inc.

II, do CPC. 3.

Recurso não provido. (TJ-DF 07150439720198070001 DF 0715043-97.2019.8.07.0001, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, Data de Julgamento: 08/07/2020, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 22/07/2020 .

Pág.: Sem Página Cadastrada.)    Deste modo, entendo que não merece reparo a sentença de base.   Assim, por todo o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo-se a sentença de base. É o voto.

Sala das Sessões da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 31 de março de 2022.   DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS Relator