TJMA - 0805671-49.2022.8.10.0000

7ª CÂMARA CÍVEL Agravo de Instrumento nº 0805671-49.2022.8.10.0000 Agravante: Estado do Maranhão Procurador: Rogério Belo Pires Matos Agravadas: Profarma Specialty S/A e Arp Med S/A Advogado: João Macedo Filho (OAB/GO nº 24.351) Relator: Desembargador Antônio José Vieira Filho DECISÃO Acolho a manifestação ministerial de ID nº 17200995, determinando a remessa do agravo de instrumento sob prisma ao Desembargador Raimundo José Barros de Sousa, da 5ª Câmara Cível, porquanto prevento para o caso, considerando que é o relator do Agravo de Instrumento nº 0804936-16.2022.8.10.0000, que cuida da mesma matéria e é anterior.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), data do sistema.

Desembargador Antônio José Vieira Filho Relator

7ª CÂMARA CÍVEL Agravo de Instrumento nº 0805671-49.2022.8.10.0000 Agravante: Estado do Maranhão Procurador: Rogério Belo Pires Matos Agravadas: Profarma Specialty S/A e Arp Med S/A Advogado: João Macedo Filho (OAB/GO nº 24.351) Relator: Desembargador Antônio José Vieira Filho DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de tutela antecipada recursal, interposto pelo Estado do Maranhão contra o decisum proferido pelo Juízo de Direito da 7ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís no Mandado de Segurança de nº 0803262-97.2022.8.10.0001, impetrado por Profarma Specialty S/A e por Arp Med S/A, em que deferida parcialmente a liminar pleiteada, para determinar suspensão da exigibilidade e recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS nas operações realizadas pelas impetrantes, que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Maranhão, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, devendo estas medidas perdurarem pelo prazo de 90 (noventa) dias, a contar da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, com base no art. 3º da referida legislação.

Alega o agravante que as empresas agravadas impetraram mandado de segurança postulando a concessão da ordem para “impedir a cobrança” do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) ao longo do exercício financeiro de 2022, quanto a operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto, estabelecido pelo Estado do Maranhão.

Aduz que as agravadas, no dito mandamus, alegaram que a Lei Complementar nº 190/2022, que fixa normas gerais sobre a cobrança do DIFAL nas operações especificadas, fora publicada em 05/01/2022.

Destarte, em homenagem aos princípios da anterioridade do exercício financeiro e da anterioridade nonagesimal, a referida exação apenas será exigível quanto aos fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/2023, como alegam as agravadas.

Argumenta, em seguida, o agravante, que a decisão do Juízo de Direito da 7ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís acolheu parcialmente o pleito do writ, conforme detalhado acima, o que, contudo, não merece prosperar.

Nessa quadra, afirma a inexistência do fumus boni iuris, para a concessão da liminar atacada.

Assevera, nesse diapasão, primeiramente, que incabível a impetração do writ, porque manejado contra lei em tese, pois esta, enquanto ato normativo genérico e abstrato, é incapaz, de per si, de acarretar lesão ao direito subjetivo de alguém, consoante a Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal (STF).

Frisa, nesse espectro, que o exame das alegações deduzidas deixa claro que a pretensão se volta exclusivamente contra as disposições previstas na Lei Complementar nº 190/2022, que, alterando a Lei Complementar nº 87/1996, cuidou da exigência do DIFAL em operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidor final não contribuinte.

Assim, aduz que o pleito é no sentido de que seja obstada tal exação no exercício de 2022, mas peca por ser genérico e não se reportar a situações concretas em que a cobrança seja iminente.

Dessa forma, argumenta o agravante o caráter normativo da segurança, pois, compulsando a inicial do mandamus, vê-se que as agravadas pretendem obter “segurança que, em caráter genérico e abstrato, impeça a autoridade impetrada de praticar atos de cobrança do DIFAL”, que, em verdade, são simples aplicações das normas introduzidas pela referida lei complementar, de nº 87/1996, com a alteração da Lei Complementar nº 190/2022.

Assinala, em seguida, a não aplicação do princípio da anteriormente quanto à Lei Complementar nº 190/2022.

Nesse jaez, aduz que a Emenda Constitucional nº 87/2015, ao estabelecer as normas atualmente vigentes a respeito do DIFAL, “não criou nova hipótese de incidência do ICMS”.

Aduz, ainda nesse diapasão, que a novidade trazida pela mencionada emenda constitucional se refere exclusivamente à definição do Estado de destino como sujeito ativo do DIFAL “nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte e à partilha da receita proveniente dessa exação entre a unidade federada de origem e a do seu destino”.

Destaca que, no âmbito do Estado do Maranhão, foi editada a Lei Estadual nº 10.236/2015 (nos moldes da Emenda Constitucional nº 87/2015), tendo previsto a incidência do DIFAL sobre as “operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto”, localizado neste Estado, inclusive quando realizadas diretamente no estabelecimento do remetente.

Assim, esclarece que a cobrança do DIFAL pelo Estado do Maranhão não está sujeita à anterioridade do exercício financeiro ou nonagesimal, uma vez que estes preceitos já foram devidamente observados quando da sanção e publicação da dita lei estadual.

Assevera que o Supremo Tribunal Federal, quando da análise do Tema de nº 1.093, de repercussão geral, assentou a necessidade de lei complementar que regulasse a cobrança do DIFAL pelos Estados e pelo Distrito Federal, e que, a respeito, fora proposto o projeto de lei nesse sentido, objetivando evitar um “vácuo legislativo” a partir de 2022.

Assim, anota que o mencionado projeto de lei foi aprovado e convertido na Lei Complementar nº 190/2022, que altera a Lei Complementar nº 87/1996, para regulamentar a “cobrança do ICMS” nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Porém, questiona-se, no mandado de segurança daquele 1º grau, a sua cobrança, sob o fundamento que esta derradeira lei complementar não restou publicada até o final de 2021, o que inviabilizaria a cobrança do DIFAL, nas operações que são especificadas, ao longo do exercício de 2022.

Na sequência, argumenta a continuidade da exigência do DIFAL consoante a Lei Estadual nº 10.326/2015, porquanto, por serem consectários do princípio da segurança jurídica, as anterioridades apenas encontram razão para ser aplicadas quando acontecer a instituição ou o aumento de tributo, e, no caso, não há que se falar em instituição ou, ainda, em majoração do tributo com relação às unidades da Federação que já cobravam o DIFAL, com base em legislação estadual, conforme ocorre no Estado do Maranhão.

Assevera, nesse viés, que, não por outro motivo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 1.039, entendeu, aplicando a “orientação prevalecente” daquela Corte no AgR no RE nº 917.950 e no RE nº 1.221.330, paradigmas do Tema nº 1.094, “que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a Emenda Constitucional nº 87/2015, que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou também nas prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo a respeito do assunto”.

E esclarece, nesse norte, que, no voto condutor dos acórdãos proferidos pelo Pretório Excelso, foi enfrentada expressamente a questão da “constitucionalidade” das leis dos Estados e do Distrito Federal que, após a promulgação da Emenda Constitucional de nº 87/2015, tratam do DIFAL em operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, restando assentado serem constitucionais, com a “ressalva da modulação”, ou seja, a partir de 2022, apenas ineficazes, enquanto não houvesse a edição de normas gerais pelo Congresso Nacional.

Registra que, como se depreende do voto vencedor, determinou-se, de regra, que a exigência de lei complementar para a eficácia das leis estaduais acerca do DIFAL se aplique a partir do início de 2022, e como a “exceção” a produção de efeitos retroativos em favor das empresas com ações judiciais em curso na data do julgamento.

Aduz que o Supremo Tribunal Federal possui jurisprudência consolidada para reconhecer a constitucionalidade de leis estaduais instituídas antes de leis complementares veiculadoras de normais gerais em matéria de ICMS, como se vê do julgado paradigma, do RE nº 1.221.330/SP.

E conclui, nesse espectro, que, diante desse cenário, “não há que se falar em instituição ou aumento do tributo”, pois, antes de o respectivo “projeto de lei complementar” iniciar o seu trâmite, já havia lei estadual, de nº 10.326/2015, disciplinando a exação, a qual era e continua sendo válida, produzindo seus efeitos, conforme modulação do STF.

Após, aduz a presença dos requisitos para o deferimento do efeito suspensivo no caso, em face da alta probabilidade de provimento do recurso, bem como em virtude da existência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação que a decisão ora sob ataque pode acarretar aos cofres públicos, pois, da forma como está, acarretará diminuição da arrecadação tributária.

Pleiteia, ao fim, a suspensão imediata da decisão agravada, e, no mérito, sua reforma. É o relatório.

Decido.

Presentes os seus requisitos legais, conheço do agravo.

Destarte, passo à análise do efeito suspensivo requerido.

Nesse diapasão, ressalta-se que tal pedido tem caráter excepcional, devendo, assim, a sua indispensabilidade ser comprovada de forma convincente, a fim de formar, de plano, o livre convencimento do julgador.

Nessa quadra, o pedido de efeito suspensivo precisa estar “dentro dos limites” estabelecidos no art. 1.019, I, do Código de Processo Civil.

No caso ora sob foco, reputa-se que o agravante demonstrou os requisitos do pedido de efeito suspensivo.

Com efeito, a questão posta no agravo se restringe à análise do “deferimento” da liminar, pelo Juízo de Direito da 7ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís, no Mandado de Segurança nº 0803262-97.2022.8.10.0001, para que o ora agravante, Estado do Maranhão, se abstenha de cobrar a Diferença de Alíquota de ICMS (DIFAL), em favor das agravadas.

E, nesse diapasão, observa-se claramente que as Segundas Câmaras Cíveis Reunidas deste Tribunal de Justiça, nos autos do Mandado de Segurança de nº 0806015-69.2018.8.10.0000, relatado pela nobre Desembargadora Anildes de Jesus Bernardes Cruz, por unanimidade, de acordo com o parecer ministerial, na sessão do dia 06/12/2019, julgou pela denegação da segurança, sob argumentos idênticos aos invocados no agravo ora sob análise, cuja ementa segue abaixo.

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) – TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO – PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGÊNCIA E CONSECTÁRIOS LEGAIS PELO NÃO RECOLHIMENTO – EVENTOS FUTUROS – CARÁTER NORMATIVO – IMPOSSIBILIDADE – DENEGAÇÃO.

I – A impetração de mandado de segurança preventivo em face de lei em tese é cabível quando demonstrada a ocorrência de efeito concreto (pagamento do tributo questionado), devendo ser denegada a ordem na hipótese em que o objeto da demanda é coibir a atuação do órgão fazendário em eventos futuros, de maneira permanente e genérica.

Precedentes do STJ e do TJMA.

II – Ainda que fosse possível a impetração para os fins pretendidos, no mérito o resultado não seria diverso (denegação), isto porque não há se falar na necessidade de lei complementar nacional para prever a incidência do DIFAL, ao tempo em que a própria Constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 87/2015, é clara ao estabelecê-la, mantendo-se incólume a constitucionalidade das normas questionadas (Convênio ICMS nº 93/2015 e Lei Estadual nº 10326/2015).

Precedentes do STJ e do TJMA (Segundas Câmaras Cíveis Reunidas).

III – Segurança denegada.

Nesse norte, vale destacar que, contra a decisão acima, foi interposto recurso ordinário em mandado de segurança, que foi autuado no Superior Tribunal de Justiça sob o número 65.038/MA (RMS), que restou não provido, em virtude (também) da impossibilidade de se postular na via do mandado de segurança provimento jurisdicional em tese (isto sem falar no reconhecimento da ilegitimidade de Secretário de Estado figurar no polo passivo do writ).

Este entendimento fora reiterado pelas Segundas Câmaras Cíveis Reunidas, desta Corte de Justiça, no bojo do Agravo Interno no Mandado de Segurança nº 0816029-44.2020.8.10.0000, também sob relatoria da Desembargadora Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz, por unanimidade, julgado na sessão do dia 17/09/2021, in verbis: DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) – TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO – PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGÊNCIA E CONSECTÁRIOS LEGAIS PELO NÃO RECOLHIMENTO – EVENTOS FUTUROS – CARÁTER NORMATIVO – LEI EM TESE – DECISÃO MONOCRÁTICA PELO INDEFERIMENTO DA INICIAL – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 266 DO STF E TEMA 430 DO STJ – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA – RECONHECIMENTO – MANUTENÇÃO DA EXTINÇÃO DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – RECURSO DESPROVIDO.

I – Não há se falar na viabilidade de conhecimento de mandamus ajuizado com o intuito de discutir normas de alcance genérico e, ainda, com a pretensão de alcançar fatos futuros concernentes à vedação da exigência de tributo que se atribui inconstitucional.

No mais, o próprio desiderato de ser declarada a inconstitucionalidade das normas, de forma autônoma, já seria suficiente para inadmitir a via processual adotada.

Inteligência da Súmula nº 266 do STF e Tema 430 do STJ.

II – Segundo a reiterada jurisprudência do STJ e do TJMA, o Secretário de Fazenda do Estado é parte ilegítima para figurar como autoridade coatora em demanda na qual inexistente a prática de qualquer ato que lhe possa ser atribuível, sobretudo quando a discussão refere-se à própria atuação estatal na exigência de tributo.

III – Cabe a manutenção do indeferimento da inicial do Mandado de Segurança, com a extinção do feito sem resolução de mérito, ainda que monocraticamente reconhecido pela relatora, sobretudo quando a matéria em discussão não comporta controvérsia jurídica.

IV – Agravo interno desprovido.

Assim, nesse juízo de cognição sumária, vislumbra-se, consoante consignado nos precedentes acima, que realmente incabível a impetração de mandado de segurança a fim de questionar lei em tese, notadamente quando seu objeto é “coibir a atuação de órgão da fazenda estadual” em eventos futuros, “de maneira permanente e genérica”, nos termos da Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal (“não cabe mandando de segurança contra lei em tese”).

Outrossim, registra-se que, ainda que fosse possível, a sua conclusão seria a contrária às agravadas, porquanto não há que se falar na necessidade de lei complementar nacional para prever a incidência do DIFAL, pois a própria Carta Magna, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, é clara ao estabelecê-la, “mantendo-se incólume a constitucionalidade da Lei Estadual nº 10.326/2015”.

Assim, ausente o fumus boni iuris a favor das agravadas, resta “demonstrada a relevante fundamentação da agravante”, a impor a medida urgente suspensiva.

E mais, comprovado o periculum in mora no caso, porque há “risco de dano”, que resta verificado a favor do recorrente, diante “da ausência de recolhimento” do tributo, que causará prejuízo ao erário.

Este entendimento foi adotado muito recentemente por esta Corte de Justiça, como se vê no Agravo de Instrumento nº 0810003-93.2021.8.10.0000, na 1ª Câmara Cível, sob a relatoria do Desembargador Jorge Rachid Mubárack Maluf, e “confirmado” quando do mérito.

Ante o exposto, defiro o pedido de efeito suspensivo requerido no agravo.

Dê-se ciência desta decisão ao juízo de 1ª instância, “comunicando-lhe sobre o inteiro teor deste decisum”, somente devendo prestar informações a este juízo de 2º grau caso haja modificação da quadra fática.

Intime-se as recorridas, segundo o art. 1.019, II, do Código de Processo Civil.

Abra-se vista do feito, logo em seguida, à Procuradoria Geral de Justiça, nos termos do art. 1.019, III, da supracitada legislação, para manifestação.

Serve a presente decisão como ofício/mandado.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), data do sistema.

Desembargador Antônio José Vieira Filho Relator