TJMA - 0808934-89.2022.8.10.0000

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0808934-89.2022.8.10.0000 – SÃO LUÍS Agravante : Tecno Indústria e Comércio de Computadores Ltda.

Advogado : Thais Moreira Andrade Vieira (OAB/CE 23247) Agravadas : Estado do Maranhão Representante : Procuradoria-Geral do Estado do Maranhão Proc. de Justiça : José Antonio Oliveira Bents Relator : Desembargador Kleber Costa Carvalho EMENTA CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (ICMS/DIFAL).

EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL.

OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL.

DESNECESSIDADE.

COBRANÇA QUE SE DÁ COM BASE EM LEGISLAÇÃO ESTADUAL HÁ MUITO VIGENTE.

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL QUE APENAS ESTABELECE NORMAS GERAIS PARA A DIVISÃO DO TRIBUTO.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

A Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a divisão do ICMS nas operações interestaduais entre os estados produtor e consumidor, a exemplo da designação do destinatário da mercadoria como contribuinte do imposto, quando este também for contribuinte, ou o remetente da mercadoria, quando o destinatário não for contribuinte do imposto (art. 4º, § 2º); do local da operação (art. 11, V); do tempo da operação (art. 12); da base de cálculo do DIFAL (art. 13); do creditamento do imposto (art. 20-A); e da operacionalização por meio eletrônico (art. 24-A). 2.

Cabendo, portanto, à lei complementar apenas instituir regramento geral acerca do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), esta é endereçada aos legisladores estaduais, articulando o sistema tributário disciplinado na Constituição Federal com as legislações fiscais dos entes políticos.

Não faz sentido, então, que a lei complementar nacional que trata de normas gerais sobre tributação deva obedecer às limitações previstas no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da CF/88. 3.

Há que se destacar que a obrigatoriedade de observância do princípio da anterioridade tributária – seja para o exercício financeiro, seja para a noventena – se dá penas para a lei que veicule regra matriz de incidência tributária ou para aquela que altere alíquotas do imposto (art. 150, III, “b” e “c”, da CF/88), não se aplicando à lei que apenas estabeleça normas gerais de tributação, como é o caso da Lei Complementar nº 190/2022, que, repito, tão somente regula a distribuição entre os estados membro e o DF de imposto já existente. 4.

A alegação de que o condicionamento da eficácia de leis estaduais ao exercício seguinte ao da publicação da lei complementar nacional, bem como ao prazo de 90 dias a contar de tal marco, desconsidera as próprias balizas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de Repercussão Geral (Tema 1093), o qual estabeleceu como condição para a eficácia das leis estaduais apenas a edição de lei complementar, não prevendo a aplicação de qualquer anterioridade na espécie. 5.

Acrescento que a cobrança do ICMS/DIFAL no Estado do Maranhão se dá com fundamento na Lei Estadual nº 10.326/2015, estando, portanto, com mais de seis anos de implementação e tendo sido respaldada por decisão do próprio STF que, ao diferir a exigência da Lei Complementar para o ano de 2022, validou a cobrança do imposto com base na legislação maranhense, que, agora, se acha em pleno e irrestrito vigor, e, sendo de 2015, evidentemente não pode ser “acusada” de constituir-se numa surpresa para os contribuintes, respeitado, então, o objetivo do princípio da anterioridade. 6.

Recurso desprovido.

ACÓRDÃO A PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, POR VOTAÇÃO UNÂNIME, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR.

Composição da sessão: ANGELA MARIA MORAES SALAZAR JORGE RACHID MUBARACK MALUF KLEBER COSTA CARVALHO ESTE ACÓRDÃO SERVE COMO OFÍCIO RELATÓRIO Trata-se de agravo de instrumento interposto por Tecno Indústria e Comércio de Computadores Ltda., com pedido de antecipação de tutela recursal, em face da decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública de São Luís que, nos autos da ação de obrigação de não fazer ajuizada por si contra o Estado do Maranhão, deferiu parcialmente o pleito liminar “para determinar a suspensão da exigibilidade e recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS - Difal, nas operações realizadas pela autora, que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Maranhão, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, devendo tais medidas perdurarem pelo prazo de 90 dias, a contar da publicação da Lei Complementar Federal 190/2022 (…).” Na inicial, a autora, ora agravante, alegou ser pessoa jurídica de direito privado, acrescentando que suas operações se sujeitam de uma maneira geral ao ICMS em diversos Estados da Federação.

Prosseguiu alegando que, no julgamento da ADI nº 5469 e do RE nº 1.287.109 (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS – DIFAL devido aos Estados de destino incidente sobre mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do imposto com base no Convênio ICMS nº 93/2015 do CONFAZ, diante da ausência de Lei Complementar, fixando a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Afirmou que, em razão disso, o Congresso Nacional, objetivando a regulamentação do ICMS – DIFAL com foco no cumprimento das determinações estabelecidas nos julgamentos do STF supratranscritos, propôs o Projeto de Lei nº 32/2021, acerca do ICMS – DIFAL em âmbito nacional, modificando alguns termos da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), surgindo, assim, a Lei Complementar nº 190/2022.

Aduziu, então, que a referida norma dispõe sobre a incidência do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, entendendo que sua aplicação deveria observar os princípios constitucionais tributários da anterioridade anual e nonagesimal, conforme disposto no art. 150, III, “b” e “c”, da CF/88.

Asseverou, todavia, que o Estado do Maranhão vem utilizando a Lei Complementar nº 190/2022 como permissivo para a cobrança imediata do ICMS – DIFAL.

Nas razões recursais, reitera a argumentação da inicial, sustentando que seu pleito liminar deve ser deferido integralmente, ou seja, em relação também à anterioridade de exercício financeiro, e não apenas à nonagesimal.

Pugnou, em sede liminar, pela atribuição de efeito ativo ao recurso, para que “esteja desobrigada ao pagamento do DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, no que tange as novidades trazidas pela Lei Complementar nº 190/22.” Requer, no mérito, o provimento recursal com vistas à confirmação do pedido antecipatório.

Indeferi o pleito antecipatório no ID nº 16744188.

Contrarrazões do ente público sustentando, em síntese, que não se aplica o princípio da anterioridade – anual ou nonagesimal – à Lei Complementar nº 190/2022.

Embasa esta argumentação na alegação de que os mencionados princípios tributários destinam-se à lei veiculadora da regra matriz de incidência tributária, mas, não, à lei que estabelece normas gerais sobre tributação, como é o caso.

Aduz, portanto, que “é à lei estadual, única apta a instituir ou majorar o ICMS, que se refere o art. 150, III, b, e c da CF, quando dispõe sobre as anterioridades, não à lei complementar, de competência do Congresso Nacional, veiculadora de normas gerais.” A Procuradoria-Geral de Justiça declinou de opinar. É o relatório.

VOTO O recurso não comporta provimento, senão vejamos.

O juízo a quo acertou ao não considerar a necessidade de incidência dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal à Lei Complementar nº 190/2022, editada pelo Congresso Nacional e publicada em 05/01/2022. É que, cabendo à lei complementar apenas instituir regramento geral acerca do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), esta é endereçada aos legisladores estaduais, articulando o sistema tributário disciplinado na Constituição Federal com as legislações fiscais dos entes políticos.

Não faz sentido, portanto, que a lei complementar nacional que trata de normas gerais sobre tributação deva obedecer às limitações previstas no art. 150, inciso III, alíneas b e c, da CF/88.

A fim de que não restem dúvidas, reitero que a Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a divisão do ICMS nas operações interestaduais entre os estados produtor e consumidor, a exemplo da designação do destinatário da mercadoria como contribuinte do imposto, quando este também for contribuinte, ou o remetente da mercadoria, quando o destinatário não for contribuinte do imposto (art. 4º, § 2º); do local da operação (art. 11, V); do tempo da operação (art. 12); da base de cálculo do DIFAL (art. 13); do creditamento do imposto (art. 20-A); e da operacionalização por meio eletrônico (art. 24-A).

Pois bem, não se pode perder de vista que a Constituição Federal repartiu as competências tributárias dos entes federados de forma muito clara, dispensando, no que pertine ao ICMS, às leis estaduais a instituição da espécie tributária, cabendo à lei federal apenas a regulamentação da cobrança.

Destarte, há que se destacar que a obrigatoriedade de observância do princípio da anterioridade tributária – seja para o exercício financeiro, seja para a noventena – se dá penas para a lei que veicule regra matriz de incidência tributária ou para aquela que altere alíquotas do imposto (art. 150, III, “b” e “c”, da CF/88), não se aplicando à lei que apenas estabeleça normas gerais de tributação, como é o caso da Lei Complementar nº 190/2022, que, repito, tão somente regula a distribuição entre os estados membro e o DF de imposto já existente.

Tratando da Emenda Constitucional nº 87/2015, que instituiu uma série de mudanças no Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, o tributarista Kioshi Harada (ICMS: doutrina e prática / Kiyoshi Harada. -- 1. ed. -- São Paulo: Atlas, 2017) teceu comentários que podem perfeitamente ser aplicados ao presente caso.

Confira-se: Outrossim, não há que falar em majoração do ICMS, pois essa é uma atribuição do legislador ordinário, e não do legislador Constituinte Derivado.

O destinatário dos dispositivos da Emenda não é o contribuinte, mas entidades políticas tributantes.

Aliás, a sustentação da tese do atropelo ao princípio da anterioridade conduz à inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 87 por adentrar no núcleo protegido por cláusula pétrea, posição que ninguém defende.

Ademais, não se pode perder de vista o que afirmado no voto condutor do Tema nº 1093 no STF, de que a edição da lei complementar nacional autorizaria a eficácia das leis estaduais, nos seguintes termos: Em suma, reitero que não podem os estados nem o Distrito Federal, invocando a competência plena à qual alude o art. 24, §3.º, da Constituição Federal, exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas em tela antes do advento da lei complementar pertinente.

E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. (grifei) Entendo, portanto, que a alegação de que o condicionamento da eficácia de leis estaduais ao exercício seguinte ao da publicação da lei complementar nacional, bem como ao prazo de 90 dias a contar de tal marco, desconsidera as próprias balizas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de Repercussão Geral, o qual estabeleceu como condição para a eficácia das leis estaduais apenas a edição de lei complementar, não prevendo a aplicação de qualquer anterioridade na espécie.

Acrescento, por fim, que a cobrança do ICMS/DIFAL no Estado do Maranhão se dá com fundamento na Lei Estadual nº 10.326/2015, estando, portanto, com mais de seis anos de implementação e tendo sido respaldada por decisão do próprio STF que, ao diferir a exigência da Lei Complementar para o ano de 2022, validou a cobrança do imposto com base na legislação maranhense, que, agora, se acha em pleno e irrestrito vigor, e, sendo de 2015, evidentemente não pode ser “acusada” de constituir-se numa surpresa para os contribuintes, respeitado, então, o objetivo do princípio da anterioridade.

Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento. É como voto.

  PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL   AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0808934-89.2022.8.10.0000 – SÃO LUÍS Agravante : Tecno Indústria e Comércio de Computadores Ltda.

Advogado : Thais Moreira Andrade Vieira (OAB/CE 23247) Agravadas : Estado do Maranhão Representante : Procuradoria-Geral do Estado do Maranhão Relator : Desembargador Kleber Costa Carvalho   DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por Tecno Indústria e Comércio de Computadores Ltda., com pedido de antecipação de tutela recursal, em face da decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública de São Luís que, nos autos da ação de obrigação de não fazer ajuizada por si contra o Estado do Maranhão, deferiu parcialmente o pleito liminar “para determinar a suspensão da exigibilidade e recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS - Difal, nas operações realizadas pela autora, que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Maranhão, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, devendo tais medidas perdurarem pelo prazo de 90 dias, a contar da publicação da Lei Complementar Federal 190/2022 (…).” Na inicial, a autora, ora agravante, alegou ser pessoa jurídica de direito privado, acrescentando que suas operações se sujeitam de uma maneira geral ao ICMS em diversos Estados da Federação.

Prosseguiu alegando que, no julgamento da ADI nº 5469 e do RE nº 1.287.109 (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS – DIFAL devido aos Estados de destino incidente sobre mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do imposto com base no Convênio ICMS nº 93/2015 do CONFAZ, diante da ausência de Lei Complementar, fixando a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Afirmou que, em razão disso, o Congresso Nacional, objetivando a regulamentação do ICMS – DIFAL com foco no cumprimento das determinações estabelecidas nos julgamentos do STF supratranscritos, propôs o Projeto de Lei nº 32/2021, acerca do ICMS – DIFAL em âmbito nacional, modificando alguns termos da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), surgindo, assim, a Lei Complementar nº 190/2022.

Aduziu, então, que a referida norma dispõe sobre a incidência do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, entendendo que sua aplicação deveria observar os princípios constitucionais tributários da anterioridade anual e nonagesimal, conforme disposto no art. 150, III, “b” e “c”, da CF/88.

Asseverou, todavia, que o Estado do Maranhão vem utilizando a Lei Complementar nº 190/2022 como permissivo para a cobrança imediata do ICMS – DIFAL.

Nas razões recursais, reitera a argumentação da inicial, sustentando que seu pleito liminar deve ser deferido integralmente, ou seja, em relação também à anterioridade de exercício financeiro, e não apenas à nonagesimal.

Pugna, em sede liminar, pela atribuição de efeito ativo ao recurso, para que “esteja desobrigada ao pagamento do DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, no que tange as novidades trazidas pela Lei Complementar nº 190/22.” Requer, no mérito, o provimento recursal com vistas à confirmação do pedido antecipatório. É o relatório.

Decido.

No tocante aos requisitos de admissibilidade recursal, constato que o agravo é cabível (CPC, art. 1.015, parágrafo único) e tempestivo, encontrando-se devidamente instruído de acordo com o artigo 1.017 do CPC, sendo o caso, portanto, de deslindar, desde logo, os meandros da controvérsia atinente à pretensão de antecipação de tutela recursal.

Sigo, assim, ao exame do pleito liminar, fazendo-o à luz das disposições do artigo 995, parágrafo único, c/c 1.019, I, do Código de Processo Civil.

Esses dispositivos legais, juntamente aos escólios doutrinário e jurisprudencial, permitem asseverar que a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se, da imediata produção de seus efeitos, houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação (periculum in mora), e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (fumus boni juris).

Dito isso, destaco, de saída, que não vislumbro, ao menos nesta etapa de cognição sumária, própria do exame das tutelas de urgência, a presença conjugada e simultânea dos pressupostos do periculum in mora e fumus boni juris no caso em apreço, não sendo possível, portanto, a concessão do efeito ativo pleiteado.

Sucede que, à primeira vista, a mim parece que a empresa agravante parte de premissa equivocada ao defender a necessidade de incidência dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal à Lei Complementar nº 190/2022, editada pelo Congresso Nacional e publicada em 05/01/2022.

Ora, cabendo à lei complementar apenas instituir regramento geral acerca do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), entendo que esta é endereçada aos legisladores estaduais, articulando o sistema tributário disciplinado na Constituição Federal com as legislações fiscais dos entes políticos.

Não faz sentido, portanto, que a lei complementar nacional que trata de normas gerais sobre tributação deva obedecer às limitações previstas no art. 150, inciso III, alíneas b e c, da CF/88.

Tratando da Emenda Constitucional nº 87/2015, que instituiu uma série de mudanças no Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, o tributarista Kioshi Harada (ICMS: doutrina e prática / Kiyoshi Harada. -- 1. ed. -- São Paulo: Atlas, 2017) teceu comentários que podem perfeitamente ser aplicados ao presente caso.

Confira-se: Outrossim, não há que falar em majoração do ICMS, pois essa é uma atribuição do legislador ordinário, e não do legislador Constituinte Derivado.

O destinatário dos dispositivos da Emenda não é o contribuinte, mas entidades políticas tributantes.

Aliás, a sustentação da tese do atropelo ao princípio da anterioridade conduz à inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 87 por adentrar no núcleo protegido por cláusula pétrea, posição que ninguém defende.

Ademais, não se pode perder de vista o que afirmado no voto condutor do Tema nº 1093 no STF, de que a edição da lei complementar nacional autorizaria a eficácia das leis estaduais, nos seguintes termos: Em suma, reitero que não podem os estados nem o Distrito Federal, invocando a competência plena à qual alude o art. 24, §3.º, da Constituição Federal, exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas em tela antes do advento da lei complementar pertinente.

E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. (grifei)   Entendo, portanto, que a alegação de que o condicionamento da eficácia de leis estaduais ao exercício seguinte ao da publicação da lei complementar nacional, bem como ao prazo de 90 dias a contar de tal marco, desconsidera as próprias balizas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de Repercussão Geral, o qual estabeleceu como condição para a eficácia das leis estaduais apenas a edição de lei complementar, não prevendo a aplicação de qualquer anterioridade na espécie.

Ante o exposto, ausentes os requisitos autorizadores da medida de urgência vindicada, INDEFIRO o pedido de antecipação de tutela recursal.

Intime-se a parte agravada para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias, responder ao recurso, facultando-lhe juntar cópias das peças que entender convenientes.

Após, remetam-se os autos à douta Procuradoria de Justiça.

Publique-se.

Intimem-se.

São Luís (MA), (DATA DO SISTEMA).

Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator “Ora et Labora”