TJMA - 0802567-35.2017.8.10.0029

ESTADO DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE CAXIAS 2ª VARA CÍVEL PROCESSO Nº: 0802567-35.2017.8.10.0029 PARTE DEMANDANTE: FRANCISCO MARINHO DE OLIVEIRA Advogado(s) do reclamante: NATHALIE COUTINHO PEREIRA PARTE DEMANDADA: BANCO MERCANTIL DO BRASIL SA Advogado(s) do reclamado: DIEGO MONTEIRO BAPTISTA     SENTENÇA       1.

RELATÓRIO.

Cuida-se de Ação Declaratória de Inexistência de Negócio Jurídico c/c Indenização por Danos Morais e Materiais, com Repetição de Indébito proposto por FRANCISCO MARINHO DE OLIVEIRA em face do BANCO MERCANTIL DO BRASIL SA, pelos fatos e argumentos delineados na exordial.

Argumenta, em síntese, que o banco requerido procedeu a realização de empréstimo consignado no seu benefício previdenciário sem a sua anuência.

Juntou documentos.

A parte ré juntou contestação em ID. 011256936, contrato bancário, documentos pessoais, extrato de pagamento, extrato financeiro, comprovante da operação do TED.

Em seguida a parte autora intimada e não apresentou réplica conforme certidão em ID. 31993724. É o breve relatório.

Decido. 2.DA FUNDAMENTAÇÃO. 2.1.

Do julgamento antecipado DO MÉRITO.

No caso em testilha, não há necessidade de produção de provas em audiência, uma vez que embora o mérito envolva questões de direito e de fato, os elementos probatórios constantes dos autos permitam o julgamento antecipado dado mérito, nos termos do art. 335, inc.

I, do NCPC.

Ademais, a comprovação dos fatos atribuídos ao promovido demanda, essencialmente, prova documental.

Passo ao mérito. 2.2.

MÉRITO – Do caso concreto.

O núcleo da controversa deriva do fato do de cujus ter sido vítima de ato ilícito do demandado, em razão de descontos indevidos em seu beneficio previdenciário, relativo a empréstimo consignado no valor de R$ 1.063,92 (mil e sessenta e três reais e noventa e dois reais ), número do contrato: 011256936.

II - Do regime jurídico aplicável.

Cuida-se de hipótese sob a égide da Lei Consumerista, aplicável aos bancos enquanto prestador de serviços, entendimento pacificado desde a Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça1.

Desta perspectiva, julgo que a aferição da responsabilidade da ré está sujeita à regra do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. É, portanto, hipótese de responsabilidade objetiva, que torna despicienda a discussão sobre o elemento subjetivo.

III - Inversão do ônus da prova.

Em relação ao encargo probatório, tradicionalmente, o Diploma Processual Civil brasileiro divide a carga entre os componentes da demanda, ainda que lhes permita a propositura genérica de provas.

Cumpre mencionar que os sistemas específicos que versam sobre a questão do ônus probatório, em diversas hipóteses optam pela inversão do encargo, cujo exemplo clássico é o Código do Consumidor (art. 6º, VIII do CDC).

Esta questão assume relevância nas situações em que são incertos e/ou insuficientes os meios e elementos probatórios nos autos do processo.

Ou ainda, quando existe certa resistência processual das partes em produzir determinado elemento de prova.

Constatadas essas dificuldades, a decisão judicial se orientará pelo encargo probatório, isto é, verificar quem detinha o dever legal de produzir a prova naquela lide específica.

O encargo probatório é uma regra que deve ser sopesada no ato de decidir.

No Novo Código de Processo Civil, a regra geral, está prevista no artigo 373, incisos I e II, que determina que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do argumento pretextado por aquele.

Todavia, em que pese a inversão do ônus da prova, aplicada às relações de consumo, incumbe à parte autora comprovar, ainda que de forma mínima, os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do artigo 373, I, do NCPC, ônus do qual não se desincumbiu.

Por ocasião do JULGAMENTO do IRDR N.º 53983/2016 O PLENO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, JULGOU PROCEDENTE O INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS PARA FIXAR QUATRO TESES JURÍDICAS RELATIVAS AOS CONTRATOS DE EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS QUE ENVOLVAM PESSOAS IDOSAS, ANALFABETAS E DE BAIXA RENDA, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR.

Eis as TESES APRESENTADAS NO JULGAMENTO DO IRDR N.º 53983/20161ª TESE: "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do instrumento do contrato ou outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, podendo, ainda, solicitar em juízo que o banco faça a referida juntada, não sendo os extratos bancários no entanto, documentos indispensáveis à propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura aposta no instrumento de contrato acostado no processo, cabe à instituição financeira o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova". 2ª TESE:"A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)". 3ª TESE:"É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis". 4ª TESE:"Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)" Diante disso, caberia à parte ré comprovar a relação jurídica efetuada a justificar a os descontos realizados.

E, examinando os autos, penso que a ré logrou demonstrar a licitude dos descontos realizados.

Pelos documentos acostados nos autos conclui-se, com facilidade até, que efetivamente que o autor travou relação comercial com a ré e está devidamente comprovada a origem e a licitude dos descontos.

No caso em comento, o réu juntou o contrato bancário, documentos pessoais, extrato de pagamento, extrato financeiro, comprovante da operação do TED, os quais são capazes de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio.

Ainda, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário.

Do cotejo do contrato juntado pela ré, verifica-se que o valor  foi disponibilizado para o autor.

Tendo em vista a constatação de que os valores foram disponibilizados em conta de titularidade da autora, considero que a existência do negócio jurídico é inequívoca.

Esse entendimento é, inclusive, respaldado pelas normas decorrentes da cláusula geral da boa-fé.

A esse respeito, válidas são as considerações deduzidas por esta Tribunal em decisão proferida pelo Des.

Paulo Sérgio Velten Pereira por ocasião do julgamento da AC nº 37.393/2012 - João Lisboa.

Vejamos: "Tal circunstância revela inequívoco comportamento concludente da Recorrida que faz exsurgir em favor do Banco Apelante a legítima expectativa de confiança quanto à execução do contrato de empréstimo e que igualmente impede a Apelada de questionar a sua existência, pois, ao aceitar impassivelmente o depósito do numerário na sua conta corrente, a mesma exarou sua declaração de vontade (que independe de forma especial, ex vi dos arts. 107 e 111 do CC), razão pela qual - por aplicação da teoria do venire contra factum proprium - não pode agora contestar os descontos das respectivas parcelas." (j. em 25/06/2013) Saliente-se , ainda, que o Tribunal de Justiça do Maranhão já reconheceu a ausência de fraude em face da prova documental apresentada pela instituição financeira que demonstra o depósito do valor contratado em conta de titularidade do consumidor que o questiona em juízo: CONSUMIDOR.

PROCESSO CIVIL.

EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO.

PROVA DA VALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DA VALIDADE DO CONTRATO.

PRESUNÇÃO DE VALIDADE.

SENTENÇA INVERTIDA.

APELAÇÃO PROVIDA. 1.

Hipótese em que a entidade bancária prova a validade do contrato de empréstimo, rechaçando a hipótese de fraude, com fotocópia do instrumento contratual devidamente assinada, bem como do comprovante do depósito em conta, e o uso do numerário pelo consumidor. 2.

O instituto da inversão do ônus da prova não alcança o ônus de alegar e provar a falsidade documental, instrumento apto que o prestador do serviço lançou para atestar a higidez do negócio jurídico (STJ, AgRg no REsp 1197521/ES, Rel.

Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 16/09/2010, DJe 04/10/2010). 3.

A ausência de pugna específica do instrumento contratual por parte do consumidor faz com que se tenha por presumido o negócio jurídico que é o seu substrato (STJ, REsp 908728/SP, Rel.

Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 06/04/2010, DJe 26/04/2010) (CPC, arts. 368; 372, caput; 389, I; 390) 4.

Apelação provida. (AC nº 33550/2014 - São Domingos do Maranhão, Rel.

Des.

Kleber Costa Carvalho, j. em 09/10/2014) Compulsando os autos, seu conjunto probatório, averiguo que o banco requerido logrou êxito em demonstrar que o empréstimo realizado.

Ressalto ainda que, embora não haja impugnação quanto a autenticidade da assinatura aposta no instrumento de contrato acostado no processo, verifico ser o mesmo válido diante da inexistência de qualquer vício na contratação, à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158).

Desse modo, deve-se concluir que os documentos constantes nos autos denotam a existência de negócio jurídico válido e a consequente legalidade dos descontos efetuados no benefício da autora. 3.

DO DISPOSITIVO.

Isto posto, nos termos do art. 487, I, NCPC, JULGO IMPROCEDENTE OS PEDIDOS CONTIDOS NA INICIAL, extinguindo o processo com resolução do mérito (art.269, I, CPC).

Face ao princípio da sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais, bem como dos honorários advocatício no percentual de 10% do valor da causa, com fulcro no art. 85 § 8º do NCPC.

No entanto, suspendo a sua exigibilidade, tendo em vista que o autor é beneficiário da justiça gratuita, nos termos do art. 12 da lei 1060/50.

Transitada em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.

Publique-se.

Intimem-se.

Registre-se.

Caxias/MA, data do sistema.

Ailton Gutemberg Carvalho Lima.

Juiz de Direito Titular da 2ª Vara Cível.