TJMA - 0001952-96.2017.8.10.0120

PROCESSO Nº: 0001952-96.2017.8.10.0120 (19522017) CLASSE/AÇÃO: Procedimento Comum Cível AUTOR: JOANA PINHEIRO ADVOGADO: RANIERI GUIMARAES RODRIGUES ( OAB 13118-MA ) REU: BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S/A ADVOGADO: JOSE ALMIR DA R MENDES JUNIOR ( OAB 19441A-MA ) DECISÃO Considerando o teor da certidão acima, chamo o feito a ordem, para que proceda-se ao desarquivamento dos autos, e a correta intimação da sentença a parte requerida.

Tendo em vista, que a sentença ainda não houve trânsito em julgado, proceda-se a juntada desta decisão nos autos 0800407-16.2021.8.01.0120 que tramita no Sistema PJE, e faço os autos conclusos.

Após, o trânsito em julgado da sentença, certifique nos presentes autos.

São Bento/MA, 03 de agosto de 2021.

José Ribamar Dias Júnior Juiz de Direito Titular Resp: 194597

SENTENÇA Relatório Trata-se de ação de nulidade de contrato proposta por JOANA PINHEIRO em face de BANCO ITAU CONSIGNADO S/A, pleiteando nulidade de contrato com indenização por danos materiais c/c danos morais e a restituição em dobro de todos descontos efetivados no benefício da parte requerente.

Relata a parte requerente que recebe benefício previdenciário e que foi realizado, sem sua autorização, um contrato de empréstimo consignado, cujos dados consta da inicial e documentos.

Citado, o requerido não trouxe nenhum documento que comprovasse a contratação, refutando o pedido do autor em todos os seus termos. É o breve relatório.

Fundamentação Procedo ao julgamento antecipado do mérito, na forma do art. 355, I, porque a questão não demanda realização de audiência.

As provas necessárias ao esclarecimento da causa são eminentemente documentais, e as partes já tiveram a oportunidade processual para produzi-las.

Até porque, "incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações" (art. 434, CPC), sob pena de preclusão, ressalvado os documentos novos a que alude o art. 435 do CPC, o que não é a hipótese dos autos.

Ademais, ponto controverso limitar-se-ia à verificação da existência e regularidade da contratação discutida.

Portanto, passo à análise das questões, objeto do feito.

Questão jurídica A existência do negócio jurídico pressupõe por natureza a manifestação de vontade e um objeto.

A validade, por sua vez, nos termos do art. 104 do CC, pressupõe que aquela seja manifestada por pessoa capaz e este não seja ilícito, impossível, indeterminável ou indeterminado.

A ausência total de vontade implica inexistência de relação jurídica hábil a ensejar direitos e deveres às partes.

A obrigação, como é consabido, somente pode surgir da lei, do contrato ou do ato unilateral (este nas hipóteses previstas no CC).

Fora de tais hipóteses, é incabível a imposição de obrigação civil a quem quer que seja.

Sobre esse ponto representaria prolixidade desnecessária, trazer outros fundamentos para demonstrar que quem não fez um negócio jurídico, não pode ser obrigado a pagar.

Esse fato é cristalino até mesmo ao leigo, pois deriva do princípio geral do direito da vedação ao enriquecimento sem causa.

Caberia acrescentar apenas que o STJ já sedimentou em sede de recurso repetitivo que "as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros -como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno" (TEMA 466, REsp 1197929 / PR, DJe 12/09/2011).

O julgado, aliás, deu origem à súmula 479 do STJ.

Sobre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, também não vislumbro maiores dificuldades interpretativas.

O art. 17 estabelece expressamente que para os efeitos de responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, "equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento". É a figura que a doutrina convencionou chamar de bystander.

Embora, de fato, não seja um consumidor, por não possuir relação jurídica, a ele deve ser equiparado para fins de proteção estatutária.

Por isso, entendo pela perfeita aplicabilidade do CDC à hipótese dos autos.

A fixação dessa premissa é indispensável para a verificação da possibilidade da repetição em dobro dos valores efetivamente pagos. É que nos termos do art. 42, parágrafo único do CDC, "o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável".

Essa norma difere um pouco da constante no art. 940 do CC, que regula as relações em geral em que há cobranças de dívidas já pagas.

Nestas a demonstração da má-fé é elemento indispensável, conforme reconhecido jurisprudencialmente desde a vetusta súmula 159 do STF.

Na relação consumerista, entretanto, o que o legislador exigiu foi, não apenas a cobrança de dívida paga, mas de qualquer quantia indevida; a situação é notadamente mais ampla.

Também no caso, não se exige a demonstração cristalina da má-fé, mas tão somente a injustificabilidade do engano que levou à cobrança.

O "engano justificável" é típico caso de termo jurídico indeterminado que exige a ponderação do julgador no caso concreto.

O engano justificável tratar-se-ia daquelas situações em que o fornecedor por conta das nuances do mercado em que atua acaba por cobrar um valor indevido de alguém.

Poder-se-ia conjecturar a hipótese de um homônimo e outros casos que pudessem induzir a erro o fornecedor.

Todavia, a criação de um contrato sem a participação do devedor e a cobrança de valores para o seu cancelamento não é algo a ser considerado justificável, especialmente para uma empresa do porte da demandada.

Não há nos autos, elementos que justifique o requerido não ter tomado as cautelas na elaboração dos contratos e na entrega dos montantes.

Por isso entendo que a devolução em dobro é cabível na hipótese dos autos.

Questão fática Se o autor nega a existência de uma relação jurídica de empréstimo, o ônus de provar o fato será por essência do credor.

Isso porque sob a ótica inversa, o credor também tem obrigações, já que teria o dever de entregar a quantia "emprestada".

Típica hipótese de obrigação bilateral; logo, "nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro" (art. 476, CC).

Enquanto detentor desse dever, o mutuante somente poderia efetuar o pagamento ao portador da quitação (art. 311, CC).

Na hipótese dos autos, a obrigação surgiria de contrato escrito. É minimamente razoável esperar que o fornecedor mutuante trouxesse aos autos tais elementos de prova.

Não o fez.

E esse era seu ônus não por conta de inversão prevista no CDC, mas porque o próprio art. 434, CPC prevê expressamente que incumbe à parte instruir "a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações", regra que não é afastada em nenhum procedimento.

Em que pese as alegações feitas pelo requerido, este não trouxe aos autos contratos escritos, nem provou por outros meios probatórios a efetiva regularidade do negócio.

No caso específico dos autos, o requerido limitou-se a dizer que a celebração do processo foi feita de formar regular e que não caberia a indenização.

Do dano moral Sobre o dano moral, a doutrina e jurisprudência dominante o definem como violação a direitos da personalidade.

Entendo que essa posição é a que mais condiz com a realidade, além de frear insegurança jurídica e incerteza quanto às hipóteses de sua ocorrência.

A definição nesses termos confere logicidade razoável às interpretações do caso concreto.

No caso dos autos, por exemplo, a instituição financeira utilizou o nome do requerente para fins de contratação, sem a devida permissão.

Logo, o dano moral cristaliza-se, de per si.

A jurisprudência, inclusive, tem reconhecido a existência de danos morais, recorridamente nesses casos de empréstimo consignado, contratado mediante fraude.

Vejamos precedentes de nossa Corte Estadual, in verbis: EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

PROCESSO CIVIL.

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

EMPRÉSTIMO.

CONTRATO INEXISTENTE.

DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.

FALHA NA SEGURANÇA.

REPETIÇÃO EM DOBRO DOS DESCONTOS INDEVIDOS.

OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR.

DANO MORAL IN RE IPSA.

REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

REDUÇÃO DA MULTA POR DESCUMPRIMENTO.

APELO PROVIDO.

Face à ausência de prova inequívoca da contratação de empréstimo, forçoso reconhecer a inexistência de relação contratual entre as partes.

Diante da inexistência de relação de consumo, incide o art. 17 do CDC, que prevê a figura do consumidor por equiparação: todo aquele que, mesmo não sendo o destinatário final do produto ou serviço (consumidor direto - art. 2º, CDC), sofre as consequências dos danos provocados pelos fornecedores.

Verbete de súmula estabelecendo que "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias" (Súmula nº 479-STJ).

Havendo a cobrança indevida e não demonstrado escusável engano na exigência do débito, cabível a repetição em dobro dos valores descontados indevidamente dos proventos do consumidor (art. 42, parágrafo único, do CDC).

Identificação do dano moral com o vilipêndio aos direitos de personalidade.

Precedentes.

STJ.

Valor da indenização por danos morais reduzido para o montante de R$5.000,00, a fim de se adequar aos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como aos critérios proclamados pela doutrina e jurisprudência, notadamente a dupla finalidade da condenação (compensatória e pedagógica), o porte econômico e a conduta desidiosa do apelante, as características da vítima e a repercussão do dano.

Redução para R$1.000,00 do valor da multa em caso de novo desconto.

Apelação cível provida. (Ap 0004482017, Rel.

Desembargador(a) KLEBER COSTA CARVALHO, PRIMEIRA C MARA CÍVEL, julgado em 02/03/2017, DJe 09/03/2017) EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C COM PERDAS E DANOS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANOS MORAIS COM PEDIDO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS.

ENUNCIADO 2 DO STJ.

AUSÊNCIA DE PROVAS DA EXISTÊNCIA E VALIDADE DO EMPRÉSTIMO. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA CONFORME INCISO II DO ART. 333 DO CPC DE 1973.

DESCONTOS INDEVIDOS SENDO REALIZADOS NO BENEFÍCIO DO APELADO, DANDO ENSEJO A CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS.

VALOR QUE DEVE ATENDER AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

DESCONTO INDEVIDO.

DANO MATERIAL COMPROVADO.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO CONFORME ART. 42 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

I - Nos termos da Súmula 479 do STJ, "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias"; II - Se a instituição financeira, antes de abrir crédito ao consumidor, tem como praxe consultar todos os cadastros restritivos, a fim de resguardar-se dos prejuízos de eventual inadimplência, deve, para evitar danos ao cliente, tomar igual ou maior cautela em relação à confirmação da veracidade e autenticidade dos dados e documentos que recebe, mormente em operações de financiamento ou empréstimo.

Constatada a negligência, prevalece o dever de indenizar; III - Na fixação do quantum indenizatório por danos morais, deve o magistrado tomar todas as cautelas para que a indenização não seja fonte de enriquecimento sem causa, ao mesmo tempo em que não seja meramente simbólica; IV - No caso dos autos, o valor indenizatório a título de danos morais deve ser mantido em R$ 3.152,00 (três mil cento e cinquenta e dois reais).

V - O ressarcimento por dano material depende da comprovação dos prejuízos, restituindo-se a quantia indevidamente descontada a título de empréstimo fraudulento contado em dobro, conforme preconiza o art. 42 do CDC; VI - No cálculo do dano moral, a correção monetária conta-se da data do arbitramento e os juros moratórios a partir do evento danoso.

Quanto aos danos materiais, a correção monetária e os juros contam-se a partir do efetivo prejuízo; VII - Recurso desprovido, de acordo com o parecer ministerial. (Ap 0572182016, Rel.

Desembargador(a) MARCELO CARVALHO SILVA, SEGUNDA C MARA CÍVEL, julgado em 07/02/2017, DJe 21/02/2017) E M E N T A PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO INDENIZATÓRIA.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FRAUDULENTO.

DESCONTO INDEVIDO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADOS.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO DEVIDA.

AGRAVO IMPROVIDO.

I.

Nos termos da súmula nº 479 do STJ, "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

II.

Os descontos indevidos na conta do benefício previdenciário devem ser restituídos em dobro, nos termos do parágrafo único do art. 42 do CDC.

III.

Conforme entendimento dominante da jurisprudência para casos semelhantes é razoável e proporcional a manutenção da condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais).

IV.

O agravante não apresentou argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada.

V.

Agravo Interno improvido. (Rel.

Desembargador(a) ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR, SEGUNDA C MARA CÍVEL, julgado em 07/02/2017, DJe 13/02/2017) Trato desta feita sobre a quantificação do dano moral.

Entendo que, em se tratando de ações que se repetem cotidianamente no judiciário, e não havendo situação peculiar demonstrada nos autos, a fixação deve se dar com base nos valores normalmente fixados nas Cortes de Justiça.

Isso garante razoável segurança jurídica aos pronunciamentos judiciais.

In casu, verificando vários precedentes do STJ, a exemplo do AgRg no AREsp 406783 / SC ; AgRg no AREsp 465702 / MS ; AgRg no AREsp 745052 / MG ; AgRg no AREsp 722226 / MG ; AgInt no AREsp 859739 / SP, os danos morais têm sido fixado em torno de 5 a 10 mil reais.

A Corte Estadual também tem fixado em torno de 3 a 10 mil reais.

Considerando os precedentes, entendo razoável a fixação do dano moral, no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), como suficiente a reparar o dano e forçar a empresa a ter maiores cautelas na realização de novos contratos.

Dispositivo Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido da inicial, para DECLARAR inexistente o contrato n. 550157703 e o débito respectivo, bem como condenar o requerido a RESTITUIR em dobro os valores efetivamente descontados do benefício do requerente, e a PAGAR o valor de R$ 6.000,00 a título de danos morais.

Condeno ainda o requerido ao pagamento de 10% sobre o valor total da condenação, a título de honorários advocatícios de sucumbência, bem como ao pagamento das custas e eventuais despesas processuais.

Desta feita, EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Dou por líquida a sentença, haja vista que a apuração do valor depende apenas da soma aritimética dos descontos, notadamente porque foi declarado inexistente todo o contrato.

Transcorrido os prazos recursais, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos com baixa no sistema THEMIS PG, obedecidas as normas procedimentais de estilo.

Eventual cumprimento de sentença deverá ser requerido via PJe, obedecidos os requisitos legais mínimos.

Caso interposto recurso, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões no prazo legal.

Após o transcuro dos prazos e obedecidas as formalidades, remetam-se imediatamente os autos à segunda instância.

Publique-se.

Intime-se.

São Bento - MA, 22 de janeiro de 2020 José Ribamar Dias Júnior Juiz de Direito Titular Resp: 030799