TJMT - 1029768-42.2023.8.11.0041

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO 3ª VARA ESP.

DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ DECISÃO Processo: 1029768-42.2023.8.11.0041.

IMPETRANTE: ADILSON BRAS PESSIM BORGES FILHO IMPETRADO: .

SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO Vistos, etc.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por ADILSON BRAS PESSIM BORGES FILHO, objetivando em sede liminar que a autoridade coatora se abstenha de cobrar ICMS na transferência de gado entre o Estado de Mato Grosso e sua fazenda em Goiás.

A parte Impetrante relata que “é produtor rural possuindo criação de gado nos estados de Goiás e Mato Grosso, sendo que tais animais muitas vezes dependem das condições climáticas e da quantidade de área disponível para a adequação do gado e sua engorda”.

Explica que “realiza a comercialização de gado no estado de Goiás e em Mato Grosso, sendo que para o melhor manejo e aproveitamento de seus espaços físicos, muitas das vezes necessita movimentar seus animais entre suas fazendas, algumas no estado de Goiás e outras no Estado do Mato Grosso”.

Revela que “a autoridade coatora em dissonância com a previsão legal e jurisprudências firmadas nesse egrégio tribunal, como nos tribunais superiores a autoridade coatora continua a exigir ICMS de circulação de semoventes que transitam entre as suas fazendas, pelo simples fato do gado transitar”.

Nesses termos, postula pela concessão da medida liminar.

Com a inicial vieram documentos.

Despacho em id. 125660749, oportunizando a parte impetrante a emendar a inicial, retificando ou ratificando o polo passivo da demanda.

A parte impetrante manifestou-se em id. 125810292, retificando a autoridade coatora. É o relatório.

Decido.

De início, acolho a emenda à inicial para retificar a autoridade coatora, excluindo o Secretário de Fazenda do Estado de Mato Grosso e incluindo o Superintendente de Fiscalização da Fazenda do Estado de Mato Grosso.

Pois bem. É cediço, nos termos do art. 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009, que para a concessão de medida liminar, faz mister a presença dos seguintes requisitos: que os fundamentos da impetração sejam relevantes (fumus boni iuris) e a possibilidade do ato impugnado resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida (periculum in mora).

No presente caso pretende a parte impetrante afastar a incidência do ICMS na transferência de gado entre suas propriedades.

Sobre o tema, a Magna Carta, em seu art. 155, II, determina a incidência do ICMS sobre operações de circulação de mercadorias, conceito que pressupõe a circulação jurídica (efetivo ato de mercância), o que consiste na transferência da propriedade da mercadoria, negócio jurídico entre uma pessoa (jurídica ou física) e outra.

Com efeito, conforme ensinamento doutrinário do Professor Eduardo Sabbag: “O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativas à circulação de mercadorias.

Portanto, o fato gerador indica quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a circulação de mercadorias, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo.

Portanto, observe os conceitos abaixo: a) Circulação: é a mudança de Titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem).

O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro.

Exemplo: na saída de bens para mostruário não se paga ICMS, pois não ocorre a circulação jurídica do bem, apenas a movimentação “física”, não havendo mudança de titularidade; o mesmo fato ocorre na mera movimentação física de bens entre matriz e filial." (Manual de direito tributário/ Eduardo Sabbag. – 8. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016) Justamente por isso, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento por meio da Súmula nº 166 no sentido de que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Recurso Extraordinário com agravo em repercussão geral (ARE 1255885/MS), firmou a seguinte tese: “TEMA 1.099 – Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. É necessário pontuar que o julgamento do STF se deu na análise de um caso decidido pelo TJMS, onde tinha-se firmado o entendimento da ocorrência de fato gerador na transferência de bovinos entre estabelecimentos do mesmo proprietário.

O relator Ministro Dias Toffoli, em seu voto, asseverou: “(...) a jurisprudência do STF é no sentido de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de propriedade do mesmo contribuinte não configura circulação de mercadoria, descaracterizando-se o fato gerador de ICMS.

Nesse aspecto, mostra-se irrelevante que a origem e o destino estejam em jurisdições territoriais distintas”. É patente, então, que há precedente jurisprudencial (Tema 1099), sedimentando o entendimento da Suprema Corte quanto à não incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte.

Nesse sentido é o entendimento adotado pelo E.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso: APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR AMEAÇA IMINENTE DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO (ICMS) – SÚMULA 166/STJ – ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DA CIDADANIA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RESP N. 1.125.133/SP) – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. 1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada. 2 - O deslocamento de bens, mercadorias e semoventes de um estabelecimento para outro (fazendas), do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados diferentes, não configura, por si só, hipótese de incidência de ICMS, haja vista que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com o translado da propriedade (Súmula 166/STJ). (N.U 1023356-66.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/02/2023, Publicado no DJE 17/02/2023) Todavia, o Supremo Tribunal Federal no recente julgamento da ADC 49, reforçou a ilegalidade da cobrança do ICMS entre deslocamento físico de bens de um estabelecimento para outro de mesma titularidade, senão vejamos: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.

ICMS.

DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE.

INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR.

PRECEDENTES DA CORTE.

NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS.

AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1.

Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária.

Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.

O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.

Precedentes. 3.

A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4.

Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021) Como se vê da supracitada ementa, foi reconhecido a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular” da Lei Kandir, ou seja, reconheceu-se a não incidência de ICMS no deslocamento de mercadoria entre estabelecimento de mesma titularidade.

Contudo, em 19/04/2023, houve modulação dos efeitos da referida decisão reconhecendo que “os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos”.

Logo, é possível concluir que é permitido a cobrança de ICMS, ainda que para deslocamento de mercadoria entre estabelecimento de mesma titularidade, até 31/12/2023, exceto para as demandas em curso na data da publicação da ata do julgamento do mérito da ADC 49, que ocorreu em 19/04/2021.

Sobre a questão: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – TRANSFERÊNCIA DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – APLICABILIDADE DO TEMA 259 DO STJ e 1.099/STF - ADC 49 STF – LEGALIDADE DA COBRANÇA ATÉ O EXERCÍCIO DE 2024 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29/04/2021 – RESSALVA APLICÁVEL AO CASO CONCRETO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTES. 1.

Nos termos da Tema 259 do STJ e 1.099 do STF, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. 2.

Diante do julgamento da ADC 49 pelo Supremo Tribunal Federal que reconheceu a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimento de um mesmo contribuinte, mas modulou os efeitos para que “tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”, mostra devido a cobrança de ICMS no período questionado nos autos. (N.U 1054144-97.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/07/2023, Publicado no DJE 14/07/2023) In casu, contata-se que o presente mandamus foi impetrado em 09/08/2023, ou seja, fora da ressalva estipulada pelo julgamento.

Diante do exposto, nos termos da fundamentação supra, INDEFIRO a liminar pleiteada.

Notifique-se a autoridade coatora para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar as informações que entender convenientes (art. 7º, I, da Lei nº. 12.016/2009), devendo ser cumprido, ainda, o disposto no art. 7º, II, da Lei nº. 12.016/2009.

Intime-se a impetrante para, no prazo de 05 (cinco) dias, manifestar sobre o interesse na adoção do “Juízo 100% Digital”, permitindo o aumento da celeridade e da eficiência da prestação jurisdicional.

O silêncio importará em aceitação tácita.

Após, remetam-se os autos ao representante do Ministério Público, também pelo prazo de 10 (dez) dias (art. 12, da Lei nº. 12.016/2009), expirado o qual, com ou sem o parecer, venham conclusos para sentença (art. 12, parágrafo único).

Intime-se.

Cumpra-se.

Cuiabá, data registrada no sistema.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR JUIZ DE DIREITO

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO 3ª VARA ESP.

DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ DESPACHO Processo: 1029768-42.2023.8.11.0041.

IMPETRANTE: ADILSON BRAS PESSIM BORGES FILHO IMPETRADO: SECRETARIO DA FAZENDA DO ESTADO MATO GROSSO Vistos, etc.

A Impetrante indicou como autoridade coatora o Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso e o Superintendente de Fiscalização da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso. É certo que de acordo com o art. 1°, §1°, da Lei 12.016/2009, equiparam-se às autoridades, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

De acordo com o art. 96, inciso I, alínea “g”, da Constituição do Estado de Mato Grosso (Redação dada pela Emenda Constitucional nº. 31/2004), compete privativamente ao Tribunal de Justiça, julgar originalmente mandado de segurança e o habeas data, contra atos do Governador do Estado, da Mesa da Assembleia Legislativa, do próprio Tribunal de Justiça, do Tribunal de Contas, dos Secretários de Estado, do Procurador-Geral de Justiça, do Procurador-Geral do Estado e do Defensor Público Geral, do Comandante-Geral da Polícia Militar e do Diretor-Geral da Polícia Civil situação que levaria a declínio de competência dessa demanda ao Egrégio TJMT.

Dessa forma, nos termos dos artigos 320 e 321 do CPC, e para evitar maiores transtornos à parte, faculto a Impetrante emendar a inicial retificando ou ratificando, no prazo de 15 (quinze) dias, o polo passivo da relação jurídico-processual.

Intime-se.

Cumpra-se.

Cuiabá, data registrada no sistema.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR JUIZ DE DIREITO