TJMT - 1000878-40.2024.8.11.0015

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE SINOP VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA #1000878-40.2024.8.11.0015 AUTOR(A): NOVANET - PROVEDOR E WEB LTDA REU: ESTADO DE MATO GROSSO Vistos etc.

Trata-se de AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA proposta por NOVANET – PROVEDOR E WEB LTDA. em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO.

Aduz a inicial que “Cuida de pessoa jurídica de direito privado tendo como objeto social, o serviço de telefonia fixa comutada - STFC, dentre outros, inscrita no Regime do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte - Simples Nacional de que trata a LC Nº 123 de 14 de dezembro de 2006.

Em 25/07/2023 a Fazenda Pública Estadual lavrou a Notificação de Auto de Infração NAI 383300001392023105 referente a Ordem de Serviço Nº 3.292.223-3 no E-Process Nº 51165024/2023 em face da Requerente, cuja medida resultou na imposição ilegal e indevida do crédito tributário de R$ 188.771,77 (Cento e oitenta e oito mil setecentos e setenta e um reais e setenta e sete centavos).

A fiscalização iniciou-se no dia 01/06/2023 sobre os lançamentos fiscais da Requerente no período de 01/01/2019 a 31/12/2021 conforme o Termo de Início de Ação Fiscal Nº 165566.

A infração é decorrente da ausência do recolhimento do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS Diferencial de Alíquota – DIFAL, das NF relacionadas abaixo, que desde já, deixa claro o total desconhecimento da emissão das NF, cujo Termo de Conclusão de Ação Fiscal Nº 32206” (sic).

Sustenta que “Requerente fornece serviço de telefonia fixa comutada e detém dentre suas atividades a construção de redes de telecomunicação conforme consta no comprovante no CNAE – Código Nacional de Atividade Econômica descritas no CNPJ.

Nesse sentido, visando melhorias da infraestrutura para o fornecimento de internet por meio de fibra óptica, a Requerente firmou contrato de construção de rede fibra ótica com a empresa Lenita dos Santos Souza Lima ME – CNPJ 19.***.***/0001-56.

O referido contrato (em anexo) dispõe da construção e instalação de rede subterrânea de cabo de fibra óptica da cidade de Guarantã do Norte-MT à cidade de Novo Progresso-PA, com distância de 371 Km na faixa de domínio do DNIT ao longo da BR-163.

Dentre as cláusulas estabelecidas no instrumento firmado, destaca-se o item 2.3 da Cláusula Segunda, ajustado que a Contratada (Lenita dos Santos Souza Lima ME) não poderia, sob hipótese alguma, subempreitar a obra do contrato.”.

Segue aduzindo que “o Auto de Infração foi lavrado em decorrência da emissão das NF de Remessa para Locação, cuja empresa contribuinte NOVANET PROVEDOR E WEB LTDA, CNPJ: 10.***.***/0002-60 até então DESCONHECIA TOTALMENTE SUAS EXISTÊNCIAS, as quais foram emitidas pela empresa Vega Serviços e Locações Ltda – CNPJ Nº 04.***.***/0001-05, com sede à Rua da Independência, s/n, Quadra 04, Lote 05, Sala 01, Jardim Imperial no Município de Aparecida de Goiás- GO, CEP: 74.914-641.

As NF são referentes a locação de uma máquina de instalação de cabos XTS-1250 da marca Vermmer, cujo endereço de entrega também é desconhecido da empresa Novanet Provedor e Web Ltda, CNPJ: 10.***.***/0002-60, vejamos: (...) Endereço de Entrega na BR 163, S/N, KM 1.115, Guarantã do Norte-MT, divisa dos estados MT e PA, próximo ao posto do “Gaúcho”.

Esclareça-se que a empresa Novanet Provedor e Web Ltda, CNPJ: 10.***.***/0002-60, nunca realizou ou firmou contrato de locação de máquinas com a empresa Vega Serviços de Locações Ltda, CNPJ: 04.***.***/0001-05, cuja situação de “locatária” é totalmente indevida e ilegal e ademais desconhecida da própria empresa, resultando em claríssima fraude a emissão das sobreditas Notas Fiscais.

Esse fato pode ser comprovado com a análise da assinatura de seu sócio administrador, o Sr.

Osvaldo Romanholi, a qual é totalmente divergente, além do mais, não há qualquer testemunha no contrato a atestar sua autenticidade. (...) Portanto, a empresa Novanet Provedor e Web Ltda, CNPJ: 10.***.***/0002-60 não é parte legitima do Lançamento, vez que, repito, não contratou serviços de locação de máquinas, e o lançamento padece de validade pois lavrado com ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO, cujo erro na interpretação no que concerne ao sujeito passivo da obrigação tributária gera um lançamento nulo por vício material, impossível de ser convalidado, devendo ser cancelado”.

Por essas razões, REQUER, “a concessão da Tutela Provisória Antecipada de Urgência, diante do cumprimento dos requisitos do Art. 300 do CPC, para os fins da suspensão da exigibilidade do crédito tributário nos termos do Art. 151, V, do CTN.”.

CARREOU DOCUMENTOS a INICIAL. É o Relatório.

Decido.

Inicialmente, há que se ponderar sobre PONTUAIS DIFERENÇAS entre a TUTELA DE URGÊNCIA e DE EVIDÊNCIA.

Consagrada no Livro V da Parte Geral do Código de Processo Civil, à TUTELA PROVISÓRIA, GÊNERO do qual são ESPÉCIES a TUTELA de URGÊNCIA (cautelar ou antecipada) e a TUTELA de EVIDÊNCIA, são dedicados os artigos 294 a 311.

Verifica-se, portanto, que o CPC adotou a TERMINOLOGIA CLÁSSICA e distinguiu a TUTELA PROVISÓRIA, fundada em COGNIÇÃO SUMÁRIA, da DEFINITIVA, baseada em COGNIÇÃO EXAURIENTE.

Logo, a TUTELA PROVISÓRIA (de urgência ou de evidência), quando concedida, CONSERVA a sua EFICÁCIA na PENDÊNCIA do PROCESSO, mas pode ser a qualquer momento, REVOGADA ou MODIFICADA (art. 296).

Especificamente a TUTELA de URGÊNCIA, espécie de tutela provisória, SUBDIVIDE-SE, como já ressaltado, em TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA e TUTELA DE URGÊNCIA CAUTELAR, que podem ser REQUERIDAS e CONCEDIDAS em CARÁTER ANTECEDENTE ou INCIDENTAL (art. 294, parágrafo único).

Nesse sentido, o art. 300, “caput”, do Código Processo Civil, apresenta os REQUISITOS COMUNS para a CONCESSÃO da TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA (seja ela ANTECIPADA ou CAUTELAR) são: I) probabilidade do direito (“fumus boni iuris”); e II) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (“periculum in mora”).

Logo, a primeira guarda relação direta com o pedido de mérito da demanda, ou seja, a TUTELA ANTECIPADA é nada mais, nada menos, do que a ANTECIPAÇÃO DO PROVIMENTO FINAL, guardando, portanto, limite com esse pleito, estando adstrita a existência da PROBABILIDADE do DIREITO e PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO.

Já no que se refere à TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA CAUTELAR, guarda relação com toda e qualquer outra providência de natureza acautelatória, só que desta vez esse Juízo entende que para o seu cabimento é necessária a coexistência de outros requisitos, quais sejam, o “FUMUS BONIS JURIS” e o “PERICULUM IN MORA”.

No caso versando, entendo que a TUTELA pretendida não é aquela tida como ANTECIPATÓRIA do PROVIMENTO JURISDICIONAL FINAL, mas meramente de NATUREZA ACAUTELATÓRIA.

Depreende-se dos autos que, “prima facie”, em Juízo de COGNIÇÃO SUMÁRIA, SUPERFICIAL e NÃO PLENA, o pleito de TUTELA de URGÊNCIA MERECE PARCIAL ACOLHIMENTO.

Vejamos. “In casu”, a Requerente pretende liminarmente a suspensão da Notificação do Auto de Infração nº 383300001392023105, E-Process n° 51165024/2023, ao argumento de que não pode figurar como sujeito passivo da obrigação tributária por evidente erro em sua identificação, bem como que as máquinas foram devolvidas em tempo hábil diferentemente do que sustenta a Fazenda Pública Estadual.

Analisando os documentos encartados nos autos, mais especificadamente o E-Process n° 51165024/2023, vislumbra-se que o Fisco Estadual autuou a Requerente pelos seguintes motivos: “nesta data, 25/07/2023, exercendo a função de fiscal de tributos estaduais, após análise restrita dos documentos e informações recebidas por esta ordem de serviço referente à empresa epigrafada, a qual se beneficia dos preceitos do Simples Nacional, juntamente com os dados de arrecadação existentes no banco de dados da SEFAZ, finalizamos o labor fiscal constatando a irregularidade de falta de recolhimento de ICMS - Diferencial de alíquota no valor original de R$ 72.306,8, referente às mercadorias recebidas de outro Estado destinadas ao ativo fixo e/ou material de consumo, conforme operações descritas no Demonstrativo anexo à NAI constituída número 383300001392023105 no valor total de R$ 188.771,77.

A referida infração foi caracterizada em detrimento de utilização diversa do CFOP para a operação de remessa ou retorno de locação, por não realizar o retorno da mercadoria no prazo estipulado pela Lei ou seu pedido de prorrogação e em alguns casos por se tratar de mercadoria não condizente à locação, conforme disciplinado pelas normas vigentes para o caso” (ID. 138680697).

A par disso, a Requerente, entre outras, argumenta que “nunca realizou ou firmou contrato de locação de máquinas com a empresa Vega Serviços de Locações Ltda, CNPJ: 04.***.***/0001-05, cuja situação de “locatária” é totalmente indevida e ilegal e ademais desconhecida da própria empresa, resultando em claríssima fraude a emissão das sobreditas Notas Fiscais.

Esse fato pode ser comprovado com a análise da assinatura de seu sócio administrador, o Sr.

Osvaldo Romanholi, a qual é totalmente divergente, além do mais, não há qualquer testemunha no contrato a atestar sua autenticidade”.

Denota-se que a Requerente invoca falsidade da assinatura aposta no contrato de locação celebrado, contudo, os elementos de prova, nessa análise de cognição sumária, não permitem confirmar as fraudes alegadas, por demandarem dilação probatória, o que somente será possível no curso da instrução processual.

Nessa mesma direção, o Em.

Des.

Vicente de Oliveira Silva relatou que, "havendo necessidade de dilação probatória para a aferição da questão objeto do pedido antecipatório, mostra-se inviável o deferimento da medida de urgência pleiteada" (TJMG - AI: 10000171073893001, 10ª Câmara Cível, Data de Publicação: 01/04/2018 – grifo nosso).

Eis o entendimento jurisprudencial: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, REPETIÇÃO DE INDÉBITO E PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA - CONTRATO DE EMPRÉSTIMO - DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - SUSPENSÃO - DESCABIMENTO - PROVA DA CONTRATAÇÃO E DA PORTABILIDADE DA DÍVIDA - FALSIDADE DAS ASSINATURAS - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - TUTELA DE URGÊNCIA - REQUISITOS - AUSÊNCIA. - O deferimento da tutela provisória de urgência pressupõe a demonstração da probabilidade do direito bem como da comprovação do perigo de dano ou de ilícito, ou ainda, do comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo pode causar - Não restando demonstrado o perigo de dano e diante da necessidade de dilação probatória para averiguar a falsidade de assinatura aposta em contrato de empréstimo deve ser indeferida a tutela de urgência. (TJ-MG - AI: 10000210913612001 MG, Relator: Juliana Campos Horta, Data de Julgamento: 21/07/2021, Câmaras Cíveis / 12ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/07/2021 – grifo nosso).

Não obstante, a Requerente argumenta também que “a NAI Nº 383300001392023105 considerou a infração pela Requerente por não realizar o retorno (devolução) das máquinas referente as Notas Fiscais Nº 003 emitida por Lenita dos Santos Souza Lima ME, CNPJ: 19.***.***/0001-56, Nº 37 e Nº 43 emitida por Vega Serviços de Locações Ltda, CNPJ: 04.***.***/0001-05, no prazo estipulado em Lei.

Ocorre que as máquinas foram devolvidas em tempo hábil, apesar da Requerente não ter ciência dos serviços de locação junto à Vega Serviços de Locações Ltda.”.

Pois bem.

Acerca da questão sub judice, a Lei nº 7.098/1998 estabelece que: “Art. 4º O imposto não incide sobre: (...) V - operações, efetuadas por estabelecimento prestador de serviços, relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas pelo próprio autor da saída, na prestação de serviço de qualquer natureza, definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na referida lei;” “Art. 5º O imposto não incide sobre: (...) XV – as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa: a) 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes, prévia e devidamente registrado em cartório, podendo o prazo de retorno ser superior ao estabelecido nesta alínea, desde que previsto em cláusula contratual e até o limite de vigência do respectivo pacto; b) de 60 (sessenta dias), nos demais casos;” (grifo nosso) Dá leitura dos dispositivos acima transcritos, é possível concluir que não há incidência de ICMS quando tratar-se de equipamento locado, no entanto, convalida-se à hipótese de fato gerador, se não for comprovada sua devolução, diante da presunção de que a mercadoria foi adquirida.

Dessa forma, embora Fisco Estadual tenha autuado a Requerente por ter devolvido os bens fora do prazo determinado pela legislação, o fato é que os equipamentos locados através das Notas Fiscais nº 003, nº 37 e nº 43 foram devolvidos através das Notas Fiscais nº 8, n°41 e n°44 (ID. 138680715), de modo que não há circulação de mercadorias que caracterize o fato gerador do ICMS, sendo sua cobrança nesse contexto irregular.

Em outras palavras, o fato gerador do ICMS exige a efetiva circulação da mercadoria, que pressupõe a ocorrência de mercancia, ou seja, obtenção de lucro e transferência da titularidade.

Logo, a locação somente se enquadra no ato de mercancia, quando o locatário adquire a propriedade do bem, o que, ao que tudo indica, não ocorreu no caso dos autos, já que foi realizada a devolução dos bens.

Nesse sentido, a Súmula 573 do Superior Tribunal de Federal estabelece: STF Súmula nº 573 - Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.

Eis os precedentes jurisprudenciais: TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA - PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA – NÃO OCORRÊNCIA – REJEIÇÃO – ICMS – LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS DESTINADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM PREVISÃO DE POSTERIOR RETORNO – COMPROVAÇÃO DO RETORNO - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – SENTENÇA RATIFICADA. 1- No caso em análise, é possível extrair que, a fluência do prazo decadencial para impetração do mandado de segurança, tem início após o débito ser revisado pela Unidade Fazendária por decisão definitiva, ou seja, quando encerrado o contencioso administrativo. 2- O fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade.3- As operações de locação só se submete/m ao conceito de circulação de mercadorias, quando o locatário adquire a propriedade do bem, o que não ocorreu no caso dos autos especificadamente com relação à nota fiscal nº. 44662, já que efetuou a devolução dos equipamentos. (N.U 0010479-63.2011.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/4/2019, publicado no DJE 24/4/2019 – grifo nosso).

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL - ICMS – LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS DESTINADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM PREVISÃO DE POSTERIOR RETORNO – COMPROVAÇÃO DO CONTRATO - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – SENTENÇA RATIFICADA. 1- O fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade. 2- As operações de locação só se submetem ao conceito de circulação de mercadorias, quando o locatário adquire a propriedade do bem, o que não ocorreu no caso dos autos. (N.U 0025845-11.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 3/2/2021, publicado no DJE 11/2/2021 – grifo nosso).

Evidenciado a probabilidade do direito alegado, o periculum in mora, na espécie, também ficou configurado, pelo simples fato da possibilidade da Empresa Autora sofrer os efeitos dos atos de cobrança judicial e extrajudicial da Administração Pública.

Dessa forma, na espécie, o pedido liminar autoral merece parcial deferimento, considerando que das Notas Fiscais que compõem a Notificação do Auto de Infração nº 383300001392023105, quais sejam, Notas Fiscais n° 37, n° 03, n° 43, n° 110496, n°06, somente foram comprovadas, nesse momento processual, a devolução das mercadorias referentes as Notas Fiscais nº 003, nº 37 e nº 43. “Ex positis”, CONCEDO o PARCIALMENTE o PEDIDO LIMINAR, no sentido de DETERMINAR a SUSPENSÃO da EXIGIBILIDADE do CRÉDITO TRIBUTÁRIO materializada na Notificação de Auto de Infração nº 383300001392023105 referente as Notas Fiscais nº 003, nº 37 e nº 43, até o julgamento de mérito da presente ação.

CITE-SE, INTIMANDO-SE o Requerido deste “decisum”, quanto aos termos da presente ação, CIENTIFICANDO-O que dispõe do prazo legal para RESPONDER, consoante artigos 183, 219 e 335 do CPC/2015.

Com a contestação, vista à parte REQUERENTE para MANIFESTAÇÃO em 15 (quinze) dias, conforme artigos 219, 350 e 351 do CPC/2015.

Após, CONCLUSO. Às providências.

Intime-se.

Cumpra-se.

Sinop, data registrada no sistema.

Mirko Vincenzo Giannotte Juiz de Direito