TJMT - 1011678-20.2022.8.11.0041

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO 3ª VARA ESP.

DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ SENTENÇA Processo: 1011678-20.2022.8.11.0041.

IMPETRANTE: A & C LABOR ASSISTENCIA TECNICA HOSPITALAR LTDA - ME IMPETRADO: EXMO.

SR.

SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA, SENHOR FÁBIO FERNANDES PIMENTA, ESTADO DE MATO GROSSO

Vistos.

Trata-se de Mandado de Segurança com Pedido Liminar impetrado por A & C LABOR ASSISTENCIA TECNICA HOSPITALAR LTDA em face de ato de autoridade coatora vinculada a Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso -SEFAZ para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir da Impetrante o pagamento do DIFAL, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI 5464-DF, da ADI 5469/DF e do RE 1287019.

Aliás, a fim de que seja assegurado o seu direito líquido e certo, o Impetrante requere que o recolhimento do DIFAL - ICMS seja efetuado somente a partir do exercício financeiro seguinte ao da publicação da Lei Complementar nº 190/22, respeitando, portanto, o princípio da anterioridade nonagesimal, e de exercício previsto no artigo 150, III, letras ‘b’ e ‘c’, da Constituição Federal, vale dizer, a partir de 01 de janeiro de 2023.

A inicial veio acompanhada dos documentos necessários.

O Estado de Mato Grosso apresentou manifestação, na forma do art. 7º, inciso II, da Lei Federal n. 12.016/09, pedindo, no mérito, a denegação da segurança, uma vez que entende como legítima a cobrança do DIFAL e do FECP (Fundo de Combate à Pobreza) a partir 01.04.2022, nos termos do §4º do artigo 24-A da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), nela inserido pela Lei Complementar 190/202 (portal).

O Ente Estadual requer, ainda, a declaração de inconstitucionalidade de qualquer interpretação da parte final do art. 3° da LC 190/2022 que determine a aplicação da anterioridade nonagesimal e anual ao Estado de Mato Grosso, eis que a eficácia da lei estadual mato-grossense se deu na data da publicação da LC 190/2022, em 05.01.2022, e, por isso, seria incabível se falar em anterioridade nonagesimal ou anual no caso, já que Lei Estadual nº 10337/2015 foi publicada no Diário Oficial do Estado em 16.11.2015.

Pediu, subsidiariamente, caso entenda-se que a vinculação da produção de efeitos da Lei Complementar 190/2022 dependa do princípio da anterioridade nonagesimal, isto é, o prazo de 90 dias de vacatio legis, a tributação deve ser considerada legítima a partir de 05/04/2021 (Id 82736357).

A análise da liminar foi postergada em razão do Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela nº. 1004168-79.2022.8.11.0000 (id. 81012761).

Os Impetrantes entraram com Agravo de Instrumento ante a decisão que deferiu parcialmente a liminar (id. 78133438).

Decisão acolhendo o Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela interposto pelo Ente Estadual foi juntada aos autos (id. 79552395).

Manifestação do parquet foi acostada apenas para dizer que deixa de opinar por inexistência de bens jurídicos indisponíveis cuja defesa lhe incumbe (Id. 84027195). É o relatório.

Decido.

A matéria já tem pacificação no âmbito da Corte Suprema, tendo sido deferido por este juízo em outros casos idênticos o pedido de liminar com a seguinte motivação: “O pedido de liminar deve ser deferido, tendo em vista que a matéria já consolidou o entendimento indicado na peça de ingresso, pois ao julgar as ADIs 5464-DF, 5469/DF e o RE 1287019, restou fixada a tese de repercussão geral no Tema 1.093 pelo Pretório Excelso.

Eis a tese do Tema 1.093 em repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Assim, a maior Corte do país assentou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Politica Fazendária (CONFAZ), pois invadiu o campo próprio de lei complementar federal, tudo nos termos do voto do Ministro Dias Toffoli.

Decorre daí que os Estados não podem cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, porque ainda vige o princípio da anterioridade anual tributária.

Em razão disso, conclusão simples e de ordem prática é que, como a publicação da lei complementar se deu no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023.

Nesse ponto reside a fumaça do bom direito, sendo certo que o perigo da demora é mais do que evidente porquanto a tributação não será estancada pelo Estado de Mato Grosso, causando a impetrante inúmera e adversos prejuízos decorrentes da cobrança que será levada a efeito.

Posto isso, defiro a liminar a Impetrante E-vino Comércio de Vinhos S.A. para determinar que as autoridades impetradas se abstenham de exigir o pagamento do DIFAL, tendo em vista a inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI 5464-DF, da ADI 5469/DF e do RE 1287019, sendo essa deferida apenas para o período de 1° de janeiro a 31 de dezembro de 2022, podendo ser cobrada a partir de então pelo Estado de Mato Grosso”.

No presente caso, ainda que a medida liminar tenha sido parcialmente deferida, deve ser aplicado integralmente os fundamentos acima indicados para julgar procedente a ação mandamental.

Com efeito, por mais que se pense diferente, repiso que a matéria já foi devidamente definida pela Suprema Corte nas ADIs 5464-DF, 5469/DF e o RE 1287019, restou fixada a tese de repercussão geral no Tema 1.093 pelo Pretório Excelso.

Como já dito, veja-se a tese do Tema 1.093 em repercussão geral na Suprema Corte brasileira: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Assim, a maior Corte do país assentou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Politica Fazendária (CONFAZ), pois invadiu o campo próprio de lei complementar federal, tudo nos termos do voto condutor do Ministro Dias Toffoli.

Daí que os Estados não podem cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, porque ainda vige o princípio da anterioridade anual tributária no nosso sistema jurídico-constitucional.

Em razão disso, conclusão simples e de ordem prática e pragmática é que, como a publicação da lei complementar se deu no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023.

Por fim, no tocante ao pedido de devolução dos valores cobrados, importa consignar que não se mostra admissível determinar a restituição do indébito tributário, porque a sentença mandamental assumiria caráter condenatório, o que não é possível em sede de mandado de segurança, visto que não é substitutivo de ação de cobrança.

Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSSIBILDIADE DE EXECUÇÃO DO JULGADO PARA OBTER A RESTITUIÇÃO DOS VALORES PRETÉRITOS VIA PRECATÓRIO.

VEDAÇÃO CONTIDA NAS SÚMULAS 269 E 271 DO STF.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL ACOLHIDOS, PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE, RESTABELECENDO O ACÓRDÃO DE ORIGEM. (...) 5.

Conforme salientado pelo Tribunal de origem, o mandado de segurança outrora impetrado objetivou apenas a compensação dos tributos indevidamente recolhidos, estando, pois, de acordo com o enunciado 213 da Súmula de jurisprudência desta Corte, segundo o qual o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, de modo que, agora, cabe à recorrente realizar a compensação em sua escrituração, tendo em vista a segurança concedida, não havendo que se falar em execução. 6.

Assim, postulando a contribuinte apenas a concessão da ordem para se declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento judicial transitado em julgado da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, o ajuste de contas será realizado posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação será submetido à verificação pelo Fisco. 7.

Todavia, não é cabível postular a execução do título judicial, a fim de se obter a restituição dos tributos recolhidos indevidamente nos dez anos que antecederam a impetração mediante precatório, haja vista que tal providência, acaso deferida, além de conferir efeitos patrimoniais pretéritos ao mandamus, o que esbarra na restrição estabelecida na Súmula 271/STF, implicaria também na utilização de mandado de segurança como substituto de ação de cobrança, o que é vedado pelo entendimento cristalizado na Súmula 269/STF. 8.

Vale ressaltar que tal entendimento não afronta a orientação contida na súmula 213/STJ, que garante ao contribuinte postular a declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança (Súmula 213/STJ), nem tampouco com a orientação contida na súmula 461/STJ e consolidada pela Primeira Seção no julgamento do RESP 1.114.404/MG, que garante efetividade à sentença declaratória, consoante já decidiu esta Primeira Turma no seguinte julgado: AgInt no AgInt nos EDcl no REsp 1616074/SC, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2021, DJe 15/04/2021. 9.

Embargos de declaração da Fazenda Nacional acolhidos, com efeitos modificativos , para negar provimento ao recurso especial do contribuinte, restabelecendo o acórdão de origem. (EDcl no AgRg no REsp n. 1.176.713/GO, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.) Portanto, plausível apenas o reconhecimento do direito à compensação dos valores pagos a título de ICMS, a ser efetivado em processo administrativo próprio, observado as regras previstas no regulamento interno do órgão competente, uma vez que não compete ao Judiciário conjecturar qual procedimento a ser adotado pelo Estado de Mato Grosso no processo administrativo.

Face ao exposto, concedo parcialmente a segurança impetrada por A & C LABOR ASSISTENCIA TECNICA HOSPITALAR LTDA, a fim de determinar que as autoridades impetradas se abstenham de exigir o pagamento do DIFAL, tendo em vista a inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI 5464-DF, da ADI 5469/DF e do RE 1287019, observando que se aplicará a concessão da segurança apenas para o período de 1° de janeiro a 31 de dezembro de 2022, podendo ser cobrada a partir de então pelo Estado de Mato Grosso.

Por outro lado, fica reconhecido, inclusive, o direito da Impetrante à compensação do valor pago a ser efetivado, por sua vez, em processo administrativo próprio, observado as regras previstas no regulamento interno do órgão competente.

Sentença sujeita ao reexame necessário, sem honorários e custas processuais, por serem incabíveis na espécie judicializada.

Publique-se.

Cumpra-se I.

ANTONIO HORÁCIO DA SILVA NETO Juiz(a) de Direito