TJMT - 1019072-15.2021.8.11.0041

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO VARA ESP.

DE EXECUÇÃO FISCAL ESTADUAL DE CUIABÁ SENTENÇA Processo: 1019072-15.2021.8.11.0041.

EXEQUENTE: ESTADO DE MATO GROSSO EXECUTADO: DROGARIA MELLIN LTDA - ME, CARLOS AMERICO MELLIM, JAIRO ANTONIO MELLIM, EUGENIO CARLOS DA SILVA MAZZINI Trata-se de execução fiscal promovida pela Fazenda Pública Estadual em face de DROGARIA MELLIN LTDA - ME e os respectivos sócios indicados na CDA que acompanha a inicial, na qual foi oposta exceção de pré-executividade pelos Executados, alegando, em síntese, a inexigibilidade do título executivo em comento, uma vez que conforme consta na tipificação legal imputada na íntegra da Certidão de Dívida Ativa colacionada a presente Execução Fiscal, o tributo cobrado foi considerado inconstitucional sendo inclusive material pacifica no Tribunal de Justiça do Mato Grosso.

A exequente requereu a desistência da ação haja vista que o débito em execução é inferior a 160(cento e sessenta) UPF/MT.

Vieram os autos conclusos. É o brevíssimo relatório do necessário.

Decido.

De início, destaco que a exceção de pré-executividade é instrumento posto à disposição do executado para que suscite teses defensivas relativas a matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória, tudo conforme Súmula 393 do e.

STJ, que transcrevo: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” Como é cediço, a exceção de pré-executividade é defesa oposta pelo Executado, como forma preliminar de contraditar e fulminar, no nascedouro, pretensão viciada ou inexistente, conforme previsão existente no parágrafo único do artigo 803 do NCPC.

Segundo Maria Helena Diniz, in Dicionário Jurídico, E.

Saraiva, 1998, Vol.

II, pág. 450, temos que exceção de pré-executividade é: “Permissão dada ao executado para submeter ao conhecimento do juiz da execução, sem que haja penhora ou embargos, certa matéria da ação de embargos do devedor.

Essa Exceção só pode ser relativa a matéria suscetível de conhecimento ex officio ou à evidente nulidade do título, independente de contraditório ou dilação probatória.”(grifo nosso) Trata-se de via excepcional para o conhecimento de matéria de ordem pública ou de nulidades absolutas que poderiam se apreciadas de ofício pelo magistrado ou ainda daquelas que não dependem de dilação probatória.

O Superior Tribunal não diverge deste posicionamento, tanto que em julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia, com esteio no 1.036, § 2º, do Código de Processo Civil definiu: “1.

A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.”(REsp 1110925/SP) Feitas estas considerações, passo à análise do incidente.

No tocante a matéria avençada pelos Excipientes para ver declarada a inexigibilidade do título executivo em comento, uma vez que conforme consta na tipificação legal imputada na íntegra da Certidão de Dívida Ativa colacionada a presente Execução Fiscal, o tributo cobrado foi considerado inconstitucional sendo inclusive material pacifica no Tribunal de Justiça do Mato Grosso.

Extrai-se da CDA n. 2018780679 e 2018771608, que o tributo não pago pelo contribuinte e cobrado pelo Fisco é o ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO e ICMS COMPLEMENTAR ESTIMATIVA.

Ululante que o Eg.

Tribunal de Justiça e a Corte Superior vem entendendo – pacificamente – pela ilegalidade dos artigos do RICMS/MT que estabelecem a cobrança de ICMS no regime de Estimativa por Operação, na modalidade simplificada e/ou antecipada diante da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito da repercussão geral - Tema 830: TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal.

ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE.

A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo. (RE 632265, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 18/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-199 DIVULG 02-10-2015 PUBLIC 05-10-2015) O entendimento permanece hígido e as Câmaras de Direito Público e Coletivo têm decidido a questão no sentido de que a forma de cobrança tratada invadiu competência de lei complementar: REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – NULIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA POR ESTE SODALÍCIO - SENTENÇA RATIFICADA. 1- Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar. 2- Caracterizada a ilegalidade do regime de cobrança, impõe-se a nulidade dos débitos, lançados na conta corrente fiscal da empresa contribuinte. (N.U 1006101-71.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/03/2021, Publicado no DJE 12/04/2021) Icms e RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA– ART. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS LANÇAMENTOS –– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. “Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada e por operação, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar.” (TJ-MT 10108321320168110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 03/05/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 10/05/2021) 2.

Sentença mantida, recurso desprovido. (N.U 0010297-88.2018.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/03/2022, Publicado no DJE 31/03/2022) REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — REGIMES DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR — artigos 87-J a 87-J-5 DO REGULAMENTO DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, VIGENTE À ÉPOCA, COM A REDAÇÃO DADA PELO Decreto nº 2.734, de 13 de agosto de 2010) — REGULAMENTAÇÃO POR MEIO DE LEI EM SENTIDO FORMAL — RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 632265/RJ em repercussão geral — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — ILEGALIDADE — VERIFICAÇÃO.

Ilegal é o regime de estimativa por operação e o seu complementar instituídos pelos artigos 87-J a 87-J-5 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT (decreto do estado de mato grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, com a redação dada pelo decreto nº 2.734, de 13 de agosto de 2010), visto que “A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo” (STF, RE 632265/RJ, em repercussão geral).

Sentença ratificada. (N.U 0004956-36.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/03/2021, Publicado no DJE 24/03/2021) Logo, podemos concluir pela ilegalidade o referido tributo vez que no caso, o artigo 30, III, da Lei Estadual nº 7.098/98 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/96), que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências.

Já o inciso V, do aludido artigo, pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal em seu artigo 146-A, o qual prevê que somente a “Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

Assim, a alínea a do inciso V do artigo 30 da Lei n. 7.098/98, ao elencar, como finalidade do regime de estimativa por operação, invadiu competência reservada à lei complementar.

Tanto é que a Fazenda Publica ao manifestar acerca da Exceção reconhece o pedido do excipiente e informa que já fora informado ao órgão interno requerendo a alteração da CDA executada, de modo a excluir os lançamentos realizados com base na infração: 24.1.17 - Falta de Recolhimento ICMS Estimativa por Operação e na 24.1.20 - Falta de Recolhimento ICMS Complementar Estimativa, mantendo-se os demais fatos geradores.

Portanto, reconheço a ilegalidade do ICMS estimativa simplificada e por operação, deve ser anulado o crédito tributário lançado com fulcro nessa legislação.

Quanto a ilegalidade e inconstitucionalidade da Taxa de Segurança contra Incêndio - TACIN, é notório que fora declarada inconstitucional pelo Órgão Especial deste E.

Tribunal de Justiça de Mato Grosso, o qual julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1003057-65.2019.8.11.0000, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 100 da Lei Estadual nº Lei Estadual nº 4.547/82, que instituiu a Taxa de Segurança contra Incêndio.

A Fazenda Pública alega que a inconstitucionalidade é pro futuro ou Ex Nunc, isto é, para que a eficácia plena seja a partir do seu trânsito em julgado, conforme autoriza o art. 27 da Lei n. 9.868/1999, trazendo validade a CDA executada.

No entanto, sucede que, em consulta ao sistema PJe, verifica-se que referido acórdão ainda não transitou em julgado, encontrando-se pendente o julgamento dos embargos de declaração opostos, que versam justamente acerca da apontada modulação de efeitos.

Assim, à míngua de posicionamento definitivo acerca da questão por esta Corte de Justiça, de rigor a observância do quanto estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal, que, fixou a tese de repercussão geral (Tema 16), no RE 643.247/SP, nos seguintes termos: "A segurança pública, presentes a prevenção e o combate a incêndios, faz-se, no campo da atividade precípua, pela unidade da Federação, e, porque serviço essencial, tem como a viabilizá-la a arrecadação de impostos, não cabendo ao Município a criação de taxa para tal fim".

Vale destacar, ainda, que o Plenário da Suprema Corte, em recente decisão proferida nos autos do RE 1179245 AgR-EDv (DJ 22/03/2021, Publicação 23/03/2021), por unanimidade, enfrentou a questão e afastou a exigibilidade da taxa de segurança contra incêndio cobrada pelo Estado de Mato Grosso, vejamos: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

TAXA DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIO.

SEGURANÇA PÚBLICA.

SERVIÇO GERAL E INDIVISÍVEL.

ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA DESSE TRIBUTO PELO ESTADO.

PRECEDENTES.

TEMA 16 DA REPERCUSSÃO GERAL.

DIVERGÊNCIA CONFIGURADA.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DA EMBARGANTE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Virtual do Plenário, na conformidade da ata de julgamento, por unanimidade, em acolher os embargos de divergência para dar provimento ao recurso extraordinário interposto por Federação das Indústrias no Estado de Mato Grosso, para afastar a exigibilidade da taxa de segurança contra incêndio cobrada por Mato Grosso, nos termos do voto da Relatora.” (RE 1179245 AgR-EDv, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 22-03-2021 - PUBLIC 23-03-2021) Logo, conforme assentado supra, afastou a exigibilidade da taxa de segurança contra incêndio cobrada por Mato Grosso, sem qualquer limitação temporal.

Ademais, importante esclarecer que, na modulação dos efeitos da decisão, na ADI 2908, o Presidente da Suprema Corte, Min.

Dias Toffoli, consignou que a declaração de inconstitucionalidade da Taxa de Incêndio, com eficácia ex tunc, resultaria em comprometimento dos serviços prestados pelo Corpo de Bombeiros, motivo pelo qual, consignou que a decisão passaria a produzir efeitos, a partir do próximo exercício financeiro, qual seja, o ano de 2020.

O Supremo Tribunal Federal, todavia, decidiu por afastar a aplicação do entendimento do Presidente, citado alhures, nos seguintes termos: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL – IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1.

No acórdão embargado não prevaleceu proposta de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do inc.

II do art. 1º da Lei n. 4.185/1999 de Sergipe. 2.

A prosperar a pretensão da embargante de modulação dos efeitos da decisão para que tenha eficácia a partir do próximo exercício financeiro, estar-se-ia a dotar de infringência os embargos de declaração e a converter-se, no ponto, voto vencido em vencedor. (ADI 2908 ED, Relator(a): Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2020, Processo Eletrônico DJe-097, divulg. 22-04-2020, public. 23-04-2020).

Por fim, o entendimento das Câmaras de Direito Público e Coletivo é no sentido de que, na ausência de modulação, o efeito é ex tunc: TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - LANÇAMENTO DE TAXA DE INCÊNDIO – TACIN - COBRANÇA ILEGÍTIMA (RE 1179245 AgR-EDv) - INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF NA ADI 2908 – AUSÊNCIA DE MODULAÇÃO – EFEITO EX TUNC – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Em consonância ao mais recente entendimento exarado pelo Plenário da Suprema Corte, no julgamento do RE 1179245 AgR-EDv (DJ 22/03/2021, Publicação 23/03/2021), é ilegítima a cobrança da taxa de segurança contra incêndio pelo Estado de Mato Grosso. 2.

Ademais, nos autos da ADI nº 2908, o STF decidiu que o serviço de combate a incêndio não pode ser custeado pela cobrança de taxa, por se tratar de atividade específica do Corpo de Bombeiros. 3.

Considerando a ausência de modulação dos efeitos do julgado, deve ser aplicada a regra geral, ou seja, ex tunc, o que implica na nulidade do lançamento da Tacin. 4.

Recurso conhecido e desprovido. (N.U 1012580-41.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍV MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/09/2021, Publicado no DJE 03/09/2021) RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA - TAXA DE COMBATE A INCÊNDIO – TACIN – DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL N. 4.547/82 – MATÉRIA OBJETO DE ADI EM TRÂMITE NO ÓRGÃO ESPECIAL – DECLARAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1- O pedido de inconstitucionalidade incidental dos artigos 100 a 100 -G da Lei Estadual nº 4.547/1982 não devem prosperar, uma vez que a questão já está sendo analisada pelo Órgão Competente, por meio da ADI Estadual nº 1003057- 65.2019.8.11.0000. 2- No tocante ao pedido para reconhecer o direito à restituição do indébito, via ação própria, relativo ao quinquênio que antecedeu à impetração do mandado de segurança, também não assiste razão à Recorrente, porquanto a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a via mandamental não é apta a produzir efeitos patrimoniais pretéritos, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula 271/STF). 3- Conforme a orientação do Supremo Tribunal Federal, não cabe introduzir, no cenário tributário, taxa com a finalidade de prevenir e combater incêndio, consideradas a generalidade e a inespecificidade do serviço. 4- Diante da ausência de modulação dos efeitos do julgado, deve ser aplicada a regra geral, ou seja, ex tunc. (N.U 1015429-20.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/05/2021, Publicado no DJE 15/06/2021).

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - LANÇAMENTO DE TAXA DE INCÊNDIO – TACIN – COBRANÇA ILEGÍTIMA (RE 1179245 AgR-EDv) – INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF NA ADI 2908 – AUSÊNCIA DE MODULAÇÃO – EFEITO EX TUNC – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Em consonância ao mais recente entendimento exarado pelo Plenário da Suprema Corte, no julgamento do RE 1179245 AgR-EDv (DJ 22/03/2021, Publicação 23/03/2021), é ilegítima a cobrança da taxa de segurança contra incêndio pelo Estado de Mato Grosso. 2.

Ademais, nos autos da ADI nº 2908, o STF decidiu que o serviço de combate a incêndio não pode ser custeado pela cobrança de taxa, por se tratar de atividade específica do Corpo de Bombeiros. 3.

Considerando a ausência de modulação dos efeitos do julgado, deve ser aplicada a regra geral, ou seja, ex tunc, o que implica na nulidade do lançamento da Tacin. 4.

Recurso conhecido e desprovido. (N.U 1002056-44.2021.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/02/2022, Publicado no DJE 26/02/2022).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO – TAXA DE COMBATE À INCENDIO - TACIN – INCONSTITUCIONALIDADE – ACÓRDÃO QUE MANTEVE A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU – EFEITO EX TUNC – ALEGADO VÍCIO DE OMISSÃO – NÃO RECONHECIDOS – VÍCIOS INEXISTENTES – INTENÇÃO DO EMBARGANTE DE REDISCUTIR A MATÉRIA – EMBARGOS REJEITADOS. 1.

Os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando presente, na decisão embargada, quaisquer dos vícios elencados no art. 1.022 do Código de Processo Civil, quais sejam, erro material, obscuridade, contradição ou omissão, o que não ocorreu na hipótese, visto que o recurso foi manejado buscando apenas a rediscussão da matéria fática e jurídica já apreciada e decidida com clareza e fundamentação no acórdão impugnado. 2 .

In casu, considerando a ausência de modulação dos efeitos do julgado, deve ser aplicada a regra geral, ou seja, ex tunc. 3.

Embargos de declaração rejeitados. (N.U 1027420-90.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/04/2022, Publicado no DJE 13/04/2022) Por tanto, reconheço a inconstitucionalidade da mencionada taxa, nos termos da ADI e exigibilidade da taxa de segurança contra incêndio cobrada por Mato Grosso, sem qualquer limitação temporal.

Por fim, em que pese a parte exequente requereu a desistência da ação fundamentando seu pedido no art. 4º da Lei Estadual nº 10.496/2017, haja vista que o débito em execução é inferior a 160(cento e sessenta) UPF/MT, deve ser observadas as condições constantes do Termo De Negócio Jurídico Processual Interinstitucional, o qual veda a homologação da desistência quando houver exceção de pré-executividade pendente de julgamento, o que é o caso.

Assim, torno por prejudicada a analise do pedido de desistência.

Desta feita, ACOLHO a exceção de pré-executividade para reconhecer a nulidade da CDA ante sua inconstitucionalidade e via de consequência, JULGO EXTINTO O PRESENTE PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, na forma do art. 487, inciso II, do Código de Processo Civil.

Sem condenação em custas, por ser incabível na espécie.

Condeno a parte exequente no pagamento dos honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, com fundamento no artigo n.º 85, §§1º, 2º, 3º, I, do NCPC.

Preclusas as vias recursais, arquive-se o feito com as baixas e anotações de estilo.

P.

R.

I. e cumpra-se.

Cuiabá/MT.

Edna Ederli Coutinho Juíza de Direito designada para o NAE (Assinado e datado digitalmente)