TJMT - 1016095-16.2022.8.11.0041

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO 4ª VARA ESP.

DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ SENTENÇA Processo: 1016095-16.2022.8.11.0041.

IMPETRANTE: DROGARIA FS EIRELI, DROGARIA FS EIRELI, DROGARIA FS EIRELI, DROGARIA FS EIRELI IMPETRADO: ILMO.

SR.

SECRETÁRIO ADJUNTO DE ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA DO MATO GROSSO, ESTADO DE MATO GROSSO I – Relatório Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por DROGARIA FS EIRELI e outros, contra ato indigitado coator de lavra do SECRETÁRIO ADJUNTO DE ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA DO MATO GROSSO e outro, objetivando a concessão da medida liminar para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir o ICMS-DIFAL em relação período entre janeiro à dezembro de 2022.

No mérito pugnou, para que seja confirmado a liminar e a concessão da segurança.

A Impetrante alega que é uma pessoa jurídica de direito privado, cuja sua atividade, dentre outras, é a venda de bens e produtos.

Afirma que na consecução destas atividades, ao realizar venda aos seus consumidores finais sediados no Estado de Mato Grosso, acaba sendo impelida ao pagamento do chamado ICMS DIFAL, correspondente à diferença entre alíquotas interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do ICMS.

Contudo, aduz que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a necessidade de Lei Complementar para cobrar o ICMS DIFAL, razão pela qual a sua cobrança sem a edição da lei é inconstitucional.

Atribuiu à causa o valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais).

Com a inicial vieram os documentos anexos.

Liminar não concedida.

Sem oposição.

O Estado de Mato Grosso manifestou-se pela denegação da segurança.

Ministério Público declinou de sua intervenção nestes autos.

O processo veio concluso.

II – Fundamentação De início, em razão da decisão liminar proferida pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, no âmbito do Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela n. 1004168-79.2022.8.11.0000, ao qual afetou processos em curso neste Juízo, a liminar foi indeferida.

Sob outro aspecto, a suspensão de segurança tem por objeto suspender a execução da liminar em ações movidas em face do poder público ou seus agentes visando evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública.

Com efeito, a referida decisão não tem o condão de suspender o andamento do processo e, por tal razão, promove-se o julgamento do feito consoante posicionamento já externado pelo juízo e pelo E.

TJ-MT em casos análogos.

O Mandado de Segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal e art. 1º da Lei nº. 12.016/09: Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Pois bem.

O fato jurídico-processual ora tratado consiste em definir se há inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota de ICMS, de que trata a EC n. 87/2015.

Neste espeque, destaco que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, na data de 24/02/2021, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.

A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5469, veja-se: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão.

Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Assim, constata-se que os ministros aprovaram, por nove votos a dois, a modulação do resultado para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas do convênio continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9ª, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI n. 5464, sua suspensão.

A modulação dos efeitos foi bem esclarecida no Informativo de Edição 1007/2021/STF: Nos dois processos, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF (1), e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do DF, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF.

Diante do referido tirocínio, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso assentou: RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ORDEM DENEGADA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS – TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE NO 1.287.019/DF) – EFEITO VINCULANTE E MODULAÇÃO DE EFEITOS – NÃO APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS AUTOS – AÇÃO AJUIZADA NA DATA DO JULGAMENTO DO ALUDIDO TEMA – MERO INCONFORMISMO COM O JULGADO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

Embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS nas decisões proferidas na ADI n. 5469 MC/DF e RE n. 1287019/DF (Tema 1093), a Suprema Corte modulou a decisão para produzir efeito no caso descrito na cláusula nona a partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Para os demais casos, os efeitos foram modulados a partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral.

O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o agravo interno interposto. (N.U 1011517-70.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/10/2021, Publicado no DJE 07/10/2021).

Com efeito, editou-se a Lei Complementar nº 190/2022, na qual altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, a fim de suprir a exigência consignada pelo STF.

Nesse contexto fático processual, entendo que a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS DIFAL para operações de venda para consumidores finais, localizados em outro Estado Federativo, dar-se-á apenas no interstício de 2022, até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

III – Dispositivo

Ante ao exposto, este Juízo CONCEDE PARCIALMENTE A SEGURANÇA pleiteada para determinar as autoridades Impetradas que se abstenham de exigir o ICMS DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela Impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, até o início da vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

Por consequência julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC.

Isento de custas e honorários advocatícios, nos termos da Súmula nº 512 do STF e nº 105 do STJ, bem como na esteira do art. 10, XXII da Constituição Estadual.

Com fundamento no art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009 determino que, após o decurso do prazo do recurso voluntário, sejam os autos encaminhados à Superior Instância, em vista do reexame necessário da sentença.

P.I.C.

Cuiabá-MT, data registrada no sistema.

RAMON FAGUNDES BOTELHO Juiz de Direito