TJPA - 0815968-06.2024.8.14.0301

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Apelação Cível interposta por Rodolfo Silva da Silva em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara de Fazenda da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança Individual com Pedido de Liminar, impetrado contra ato atribuído ao Município de Belém, denegou a segurança pleiteada, sob o fundamento de que o impetrante foi classificado fora do número de vagas previstas no edital, detendo, portanto, mera expectativa de direito e não direito subjetivo à nomeação.

O Juízo a quo, ao proferir sentença, fundamentou sua decisão no entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), denegando a segurança e extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Razões Recursais do Apelante: Inconformado, Rodolfo Silva da Silva interpôs o presente recurso, alegando ter sido aprovado no Concurso Público 02/2020, destinado à formação de cadastro de reserva para o cargo de Professor Licenciado Pleno – Educação Física – Educação Infantil.

Informou que o edital previa 12 vagas, e que sua classificação geral foi a 23ª posição, tendo sido convocados 14 candidatos.

Sustentou que, embora tenha sido aprovado fora do número de vagas originalmente previstas, a administração pública demonstra a necessidade de convocação de mais professores, uma vez que renova sucessivamente contratos temporários para o exercício das mesmas funções dos candidatos aprovados no concurso.

Defendeu que tal prática configura preterição dos candidatos aprovados e que a continuidade da contratação temporária caracteriza burla ao concurso público.

Ressaltou que, conforme os editais publicados e anexados aos autos, houve vacância de 273 cargos de professores de Educação Infantil, o que comprovaria a existência de cargos suficientes para sua nomeação.

Argumentou ainda que a nomeação de candidatos aprovados contribuiria para reduzir a precarização do ensino, promovendo melhor qualidade educacional.

Além disso, afirmou que não há impedimento financeiro para a convocação, pois o Município de Belém encontra-se entre os entes federativos que recebem recursos do fundo de educação, não havendo justificativa plausível para a negativa de nomeação.

Ao final, pugnou pelo provimento do recurso, com a consequente reforma da sentença, determinando sua nomeação ao cargo.

Contrarrazões dos Apelados: Em contrarrazões, os apelados Prefeito Municipal de Belém, Secretária Municipal de Educação e Cultura do Município de Belém e Município de Belém sustentaram que a aprovação fora do número de vagas do edital não gera direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito, conforme entendimento pacificado pelo STF.

Defenderam que a contratação temporária não configura, por si só, preterição dos candidatos aprovados em concurso público, salvo se houver desvio de finalidade, o que não restou comprovado nos autos.

Alegaram que a existência de contratações temporárias não implica, automaticamente, a abertura de novas vagas para nomeação de candidatos excedentes.

Aduziram que cabe à administração pública decidir, dentro da sua discricionariedade, a conveniência e a oportunidade das nomeações, levando em consideração aspectos financeiros e administrativos.

Sustentaram, ainda, que a nomeação do apelante importaria em preterição dos candidatos classificados em posições anteriores, o que violaria a ordem de classificação do certame.

Argumentaram que a contratação de temporários é medida necessária para a adequação orçamentária e respeito à Lei de Responsabilidade Fiscal, reforçando que a administração pública encontra-se impedida de assumir novas obrigações que comprometam o equilíbrio fiscal do município.

Por fim, requereram o desprovimento do recurso, mantendo-se íntegra a sentença de primeiro grau.

Manifestação do Ministério Público: O Ministério Público do Estado do Pará, ao analisar os autos, manifestou-se pelo conhecimento do recurso, mas opinou pelo seu desprovimento, em razão da inexistência de direito subjetivo à nomeação do apelante.

Fundamentou seu parecer no entendimento firmado pelo STF no Tema 784 de Repercussão Geral (RE 837.311/PI), o qual dispõe que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso não gera, por si só, direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas do edital, salvo se demonstrada preterição arbitrária e imotivada.

No caso concreto, a manifestação ministerial enfatizou que não há comprovação cabal de preterição ilegal e que a contratação de temporários, por si só, não configura desvio de finalidade suficiente para justificar a nomeação do recorrente. É o relatório.

Os autos vieram conclusos para julgamento. É o relatório.

MÉRITO.

Tratando-se de matéria pacificada e eminentemente de direito, passo a análise do mérito.

No caso em apreço, informa a inicial que as autoras impetraram a ação mandamental visando nomeação e posse no cargo de Professor no qual foram aprovados no cadastro de reserva, tendo como fundamento a prática de suposto ato ilegal e arbitrário cometido pela autoridade apontada como coatora, alegando a existência de contratação de profissionais temporários desempenhando as funções de professores.

A este respeito, no caso, a existência de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, confira-se a recente decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de Recurso Extraordinário n° 837311/PI, submetido à sistemática da repercussão geral, tendo sido fixada a seguinte tese a ser aplicada em todos os processos tratando sobre o tema (TEMA – 784): “Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (STF.

Plenário.

RE 837311/PI, Rel.

Min.

Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral TEMA 784) Em resumo, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Em análise ao documento juntados aos autos, constata-se que os fatos narrados pelos impetrantes/agravantes em sua exordial não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas no entendimento do STF, pois foram aprovados fora do número de vagas, portanto, não possui direito subjetivo a nomeação, mas mera expectativa de direito.

Resta-nos assim, a análise da preterição quanto a não convocação dos candidatos aprovados em quadro de reserva por preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Sobre o assunto, note-se que a tese fixada pelo STF frisa a necessidade de que haja prova cabal por parte dos requerentes, quanto as alegações de preterição, ao mencionar: “...ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato...” Sendo assim, para que reste caracterizada a preterição e, consequentemente, seja reconhecido o direito líquido e certo, é necessária demonstração inequívoca de que as contratações precárias visaram não a suprir uma situação emergencial e, sim, o provimento precário de cargo efetivo, para o qual o interessado esteja habilitado pela ordem de classificação no certame.

Conclui-se que os agravantes não lograram êxito em demonstrar de plano a existência de cargos efetivos vagos e que as contratações temporárias visaram não a suprir uma situação emergencial, mas sim o provimento precário de cargo efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva.

Ademais, deve-se considerar que a contratação de eventual temporário, desde que calcada na legalidade, e observado o disposto na Constituição Federal (art. 37, IX), goza de legitimidade, não configurando por si só preterição de convocação e nomeação de candidatos, ou o surgimento de vagas correlatas no quadro efetivo.

Nesse sentido: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO PARA AGENTE TÉCNICO DE SERVIÇOS NA ESPECIALIDADE DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM.

SECRETARIA DE SAÚDE DO ESTADO DO PIAUÍ.

CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TEMPORÁRIOS.

POSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER.

RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. 1.

A jurisprudência do STJ não reconhece o direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas no edital, ainda que para cargos criados por lei superveniente ou que venham a surgir em decorrência de vacância durante a validade do certame. 2.

A paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.

Cuidam-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. 3.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no RMS: 48331 PI 2015/0110345-2, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 17/03/2016, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2016) Esta corte julgou casos semelhantes, conforme jurisprudência colacionada: APELAÇÃO CÍVEL.

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA O ATO DO PREFEITO DE ITAITUBA.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DA VAGAS.

NOMEAÇÃO E POSSE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS EFETUADAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

NÃO COMPROVAÇÃO.

TEMA 784.

NECESSIDADE DE PROVA CABAL DA PRETERIÇÃO E ARBITRARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

APELAÇÃO CONHECIDA, PORÉM, IMPROVIDA. 1.

De acordo com a tese firmada pelo STF, no TEMA 784, “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (STF.

Plenário.

RE 837311/PI, Rel.

Min.

Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral TEMA 784). 2.

In caso, o impetrante não conseguiu demonstrar de plano a suposta preterição do seu direito, considerando que a juntada de documentos que demonstram a existência de servidores temporários contratados pela Prefeitura de Itaituba, não caracteriza, por si só, a preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva.

Conforme precedentes do STJ. 3.

Apelação Cível conhecida, porém, improvida, à unanimidade.

APELAÇÃO CÍVEL - PROCESSO Nº 0002690-07.2016.8.14.0024.

ORGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO.

RELATORA: DESEMBARGADORA EZILDA PASTANA MUTRAN Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO para manter a decisão a quo em todos os seus termos, nos limites da fundamentação lançada, que passa a integrar o presente dispositivo como se nele estivesse totalmente transcrita. É o voto.

P.

R.

I.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n° 3.731/2015 - GP.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

DECISÃO Vistos, etc. 1) Recebo o recurso de Apelação no duplo efeito, conforme o disposto no artigo 1.012, caput, do CPC. 2) Encaminhem-se os autos a Procuradoria de Justiça Cível do Ministério Público para exame e pronunciamento.

P.

R.

I.

Cumpra-se.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 -GP.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora