TJPA - 0802478-95.2021.8.14.0017

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 1ª VARA CÍVEL E CRIMINAL DE CONCEIÇÃO DO ARAGUAIA CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOS N.: 0802478-95.2021.8.14.0017 REQUERENTE: ELBETE DOS SANTOS CIRQUEIRA REQUERIDO: MUNICIPIO DE FLORESTA DO ARAGUAIA SENTENÇA Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE LIMINAR proposta por ELBETE DOS SANTOS CIRQUEIRA, em face do MUNICIPIO DE FLORESTA DO ARAGUAIA.

Em síntese, na inicial o requerente informou que se inscreveu no concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva do quadro de pessoal da Prefeitura Municipal de Floresta do Araguaia-PA, tendo alcançado a colocação de 7º lugar no cargo de enfermeiro.

Afirma que foram previstas 4 (quatro) vagas para o cargo de enfermeiro.

Alega que durante o prazo de validade do certame público foram contratados 09 (nove) enfermeiros temporariamente pela Prefeitura Municipal de Floresta do Araguaia-PA e em razão disso possui direito subjetivo a nomeação, pois a contratação temporária de enfermeiros não ocorreu para o atendimento de necessidade temporária da administração.

O município de Floresta do Araguaia rechaçou as afirmações do demandante, afirmando que a contratação temporária de enfermeiros ocorreu em decorrência do aumento da demanda originada em virtude da pandemia COVID-19.

Além disto, o candidato não foi aprovado dentro do número de vagas ofertadas no concurso, não estando configurado o direito subjetivo de ser convocado, e por ocupar classificação em cadastro de reserva, o ato de convocação está adstrito à conveniência e oportunidade da administração pública (ID 55205812).

Em réplica (ID 57453792), o autor reafirmou o seu direito subjetivo a nomeação ao cargo de enfermeiro no município de Floresta do Araguaia e pugnou pela procedência total dos pedidos.

O requerente pediu o julgamento antecipado do feito (ID 74558312) Instado a se manifestar, o Ministério Público Estadual, através de seu representante posicionou-se pela improcedência dos pedidos (ID 81982147).

O feito foi convertido em diligência para que o município anexasse aos autos a relação de todos os enfermeiros de seu quadro (ID 101805059).

A determinação foi atendida (ID 104007355).

Houve manifestação da parte autora, a qual contestou a lista apresentada pelo município (ID 105480248). É o relatório.

DECIDO O feito comporta julgamento antecipado do mérito, nos termos do artigo. 335, inciso II, do Código de Processo Civil.

O cerne da questão está em verificar a existência de direito subjetivo do requerente a ser nomeado para o cargo efetivo de Enfermeiro do município de Floresta do Araguaia, para o qual estavam previstas 04 (quatro) vagas, tendo sido classificado em 7º (sétimo) lugar.

Contudo, alega que não foi convocado sob o fundamento de preterição de seu direito à nomeação pela contratação irregular de enfermeiros temporários.

A este respeito, no caso, a existência de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, confira-se a recente decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de Recurso Extraordinário n° 837311/PI, submetido à sistemática da repercussão geral, tendo sido fixada a seguinte tese a ser aplicada em todos os processos tratando sobre o tema (TEMA – 784): “Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (STF.

Plenário.

RE 837311/PI, Rel.

Min.

Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral TEMA 784) Em resumo, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Compulsando os documentos juntados aos autos, constata-se que os fatos narrados pelo autor não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas no entendimento do STF, pois o candidato foi aprovado fora do número de vagas, em cadastro de reserva, portanto, não possui direito subjetivo a nomeação, mas mera expectativa de direito.

Também não se verifica preterição de classificação, uma vez que o candidato sequer menciona tal fato, não tendo sido chamado candidatos com classificação depois da sua.

Resta-nos assim, a análise da preterição quanto a não convocação dos candidatos aprovados em quadro de reserva por preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração quando do surgimento de novas vagas ou realização de novo concurso durante a validade do anterior.

Sobre o assunto, note-se que a tese fixada pelo STF frisa a necessidade de que haja prova cabal por parte do requerente, quanto as alegações de preterição, ao mencionar: “...ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato...” Sendo assim, para que reste caracterizada a preterição e, consequentemente, seja reconhecido o direito subjetivo, é necessária demonstração inequívoca de que as contratações precárias visaram não a suprir uma situação emergencial e, sim, o provimento precário de cargo efetivo (surgimento de novas vagas), para o qual o interessado esteja habilitado pela ordem de classificação no certame.

Da análise dos documentos juntados, não vislumbro fundamento relevante para embasar as alegações do requerente quanto a afirmação de que houve contratação temporária de pessoal em preterição aos candidatos classificados em cadastro de reserva.

Aliás, verifico dos documentos juntados, que as vagas existentes para o cargo de enfermeiro, foram preenchidas por candidatos aprovados no certame, conforme ID 55205818.

Embora se constate a existência de servidores temporários, como demonstrou os documentos juntados pelo autor, isso não comprova que as contratações realizadas pelo Município de Floresta do Araguaia são ilegais, ainda mais quando se percebe que as vagas de cargos efetivos foram preenchidas pelos aprovados no concurso público.

Frise-se, eventual contratação de temporários não gera, por si só, o direito do impetrante de ser nomeado, uma vez que quem é contratado de maneira temporária não exerce um cargo efetivo, mas desempenha uma função pública submetida a um regime especial de contratação.

Assim, a prestação do serviço ocorre sem que haja a ocupação de cargo ou emprego público.

Nas hipóteses de contratação temporária, o agente público exerce atribuições públicas como mero prestador de serviço, sem que para tanto precise ocupar um local na estrutura da administração pública.

O denominado agente temporário é um prestador de serviço e nessa qualidade exerce atribuições públicas, sem ocupar cargo ou emprego.

Por essa razão, o fato de o Município de Floresta do Araguaia ter servidores temporários para exercerem o cargo de enfermeiro, não gera automaticamente direito subjetivo do candidato de ser nomeado e empossado no cargo para o qual prestou concurso público, dado que, conforme exposto acima, os temporários contratados não estariam, necessariamente, ocupando um cargo público efetivo.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM CADASTRO DE RESERVA.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS.

PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

O êxito do recurso ordinário constitucional pressupõe a demonstração de erro de procedimento ou de juízo na prolação do acórdão recorrido.

Na hipótese, embora tenham os recorrentes sinalizado a existência de error in judicando, por falta de exame da argumentação veiculada pela inicial, a alegação não prospera.

Em primeiro lugar, porque o aresto combatido se apresenta, sim, adequadamente fundamentado, com exposição clara e precisa das razões de fato e de direito que justificaram a denegação da ordem.

Em segundo lugar, se os recorrentes entendem omissa a decisão, ou o acórdão que a confirmou, deveriam ter manejado o recurso integrativo, do que não se tem notícia nos autos.

Em terceiro lugar, mesmo fazendo alusão a erro de procedimento, todo o esforço argumentativo dos recorrentes busca demonstrar erro na aplicação do direito, também inocorrente na espécie. 2.

A contratação de terceirizados, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos a cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que estejam aqueles exercendo as mesmas atribuições dos cargos previstos no edital do certame.

Precedentes. 3.

Não é possível ao Poder Judiciário determinar a nomeação de candidatos para provimento de cargos efetivos se inexistentes cargos vagos.

Inteligência do disposto no art. 3º, parágrafo único, da Lei 8.112/1990. 4.

Recurso ordinário não provido. (STJ - RMS: 65902 RJ 2021/0058038-9, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 21/09/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/09/2021) Ainda nesse sentido: REEXAME NECESSÁRIO.

APLICAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL NO CASO.

ANTE O DISPOSTO NO ART. 14, DO CPC/2015, TEM-SE QUE A NORMA PROCESSUAL NÃO RETROAGIRÁ, DE MANEIRA QUE DEVEM SER RESPEITADOS OS ATOS PROCESSUAIS E AS SITUAÇÕES JURÍDICAS CONSOLIDADAS SOB A VIGÊNCIA DA LEI REVOGADA.

DESSE MODO, HÃO DE SER APLICADOS OS COMANDOS INSERTOS NO CPC/1973, VIGENTE POR OCASIÃO DA PUBLICAÇÃO E DA INTIMAÇÃO DA DECISÃO APELADA.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO EM CADASTRO RESERVA.

NÃO COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS.

CONCURSO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE.

MOMENTO DE CONVOCAÇÃO E NOMEAÇÃO DE ACORDO COM A CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

EM REEXAME NECESSÁRIO, SENTENÇA MODIFICADA PARA NEGAR A SEGURANÇA REQUERIDA.

DECISÃO UNÂNIME. (...) (2535474, 2535474, Rel.

ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2019-12-02, Publicado em 2019-12-07) APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

MUNICÍPIO DE TUCURUÍ. (EDITAL N.º 001/2014).

CARGO DE ENFERMEIRO.

CLASSIFICAÇÃO DA APELANTE NO CADASTRO DE RESERVA.

SEGURANÇA DENEGADA.

ALEGAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.

INEXISTÊNCIA.

AUSÊNCIA DE VAGAS PARA O CARGO PLEITEADO.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA ACERCA DA CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE TEMPORÁRIOS.

CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS OCORRIDAS APÓS A EXPIRAÇÃO DE VALIDADE DO CONCURSO.

IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NA VIA MANDAMENTAL.

PRECEDENTES DO STJ E DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

UNANIMIDADE. 1.

A apelante participou do Concurso Público da Prefeitura de Tucuruí (Edital n.º 001/2014), que ofertou 07 (sete) vagas para o cargo de Enfermeiro (Núm. 1535571, Pág. 11), sendo aprovada na 45ª colocação, ou seja, em cadastro de reserva (Núm. 1535572, Pág. 14). 2.

Por ter sido aprovada fora do número de vagas ofertadas, a apelante não possui direito subjetivo à nomeação, mas tão somente, mera expectativa de direito, consoante hodierno entendimento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE 598.099). 3.

Ao impetrar a ação, a Apelante não trouxe qualquer prova acerca da alegada preterição ao cargo de enfermeiro para o qual foi aprovada fora do número de vagas, limitando-se a afirmar que de acordo com consulta realizada no portal da transparência, constatou a existência de servidores temporários ocupando o referido cargo 4.

Ausência de comprovação da existência de cargos efetivos vagos para a especialidade pleiteada pela Apelante, bem como, não há demonstração inequívoca de que os servidores temporários foram contratados durante a validade do concurso público expirada em 16.12.2016. 5.

Portanto, inexistindo prova pré-constituída capaz de demonstrar o suposto Direito Líquido e Certo da apelante à nomeação, a manutenção da sentença é medida que se impõe, eis que não cabe dilação probatória na ação mandamental.

Precedentes do STJ e deste Egrégio Tribunal de Justiça. 6.

Na esteira do parecer ministerial, apelação conhecida e não provida à unanimidade. (...) (2538111, 2538111, Rel.

MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2019-12-02, Publicado em 2019-12-19) Assim, entendo que o caso em comento não se encaixa em nenhuma das hipóteses previstas pelo entendimento da Suprema Corte, no TEMA 784.

Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial, resolvo o mérito da demanda e JULGO IMPROCEDENTE o pedido do autor, extinguindo o processo nos termos do artigo 487 do Código processual Civil.

Com base no critério da causalidade, condeno o autor ao pagamento da integralidade das custas processuais e dos honorários advocatícios da parte contrária, os quais fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no art. 85, § 2º, do CPC.

Suspendo,

por outro lado, a exigibilidade da verba sucumbencial, por ser o autor beneficiário da gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Intimem-se.

Na hipótese de interposição de recurso de apelação por qualquer das partes, intime-se a parte contrária a fim de que apresente suas contrarrazões.

Com a juntada das contrarrazões recursais remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Caso o prazo tenha transcorrido sem apresentação de contrarrazões, certifique-se e encaminhem-se o feito ao referido órgão jurisdicional.

Na hipótese, porém, de oposição de embargos de declaração, certifique-se a tempestividade, intime-se a parte contrária, e com a juntada das contrarrazões retornem os autos conclusos para apreciação.

Caso o prazo transcorra sem protocolização das contrarrazões aos embargos, certifique-se e façam os atos conclusos para deliberação.

Após o transcurso do prazo recursal sem manifestação das partes, certifique-se o trânsito em julgado e proceda-se ao arquivamento do feito com as cautelas de praxe.

SERVIRÁ A PRESENTE DECISÃO COMO MANDADO, CARTA E OFÍCIO (PROVIMENTO N°003/2009 - CJRMB) Data da assinatura digital.

Danilo Brito Marques Juiz de Direito Auxiliando no âmbito do Núcleo de Justiça 4.0 Portaria nº 1031/2024-GP