TJPA - 0800096-60.2021.8.14.0040

1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO APELAÇÃO N.º 0800096-60.2021.8.14.0040 APELANTE: JOSE CARLOS CARVALHO DE ARAUJO APELADO: NOVA CARAJÁS – CONSTRUÇÕES & INCORPORAÇÕES LTDA RELATOR (A): DESEMBARGADORA MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE COM PEDIDO LIMINAR E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL REJEITADA.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE LOTE/TERRENO – INADIMPLEMENTO DO PROMOMITENTE COMPRADOR - RESCISÃO DO CONTRATO – STATUS QUO ANTE - REINTEGRAÇÃO DE POSSE – RESTITUIÇÃO PARCELAS PAGAS COM A POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO PELA EMPRESA – INDENIZAÇÃO PELA FRUIÇÃO – PARCELA DE CUNHO INDENIZATÓRIO - CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL – IMPOSSIBILIDADE - BIS IN IDEM - INDENIZAÇÃO PELAS BENFEITORIAS - SENTENÇA REFORMADA APENAS PARA EXCLUIR A CONDENAÇÃO DA RÉ AO PAGAMENTO DA TAXA DE FRUIÇÃO – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Recurso de Apelação (Num. 7930630) interposto perante este Egrégio Tribunal por JOSÉ CARLOS CARVALHO DE ARAÚJO, nos autos da Ação de rescisão de contrato cumulada com Reintegração de posse movida por NOVA CARAJÁS – CONSTRUÇÕES & INCORPORAÇÕES LTDA, contra sentença (Num. 7930627) proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível e Empresarial de Parauapebas, que julgou procedente a demanda, cujo dispositivo transcrevo: “A) DECLARAR rescindido o contrato de promessa de compra e venda do imóvel objeto desta lide, diante da cláusula resolutiva expressa do inadimplemento do réu e do pedido subsidiário de rescisão judicial do contrato; B) Como consequência, REINTEGRAR a posse do imóvel à autora, confirmando a liminar concedida; C) Determinar a RESTITUIÇÃO das parcelas pagas (excluídos eventuais juros e multa de atraso) ao compromissário comprador, em valor único (Tema 577-RR/STJ), sobre o qual deve incidir apenas a correção monetária pelo IGPM, a partir de cada desembolso, sendo incabível a aplicação de juros de mora, porquanto a rescisão contratual deu-se por inadimplemento do comprador, podendo o promissário vendedor reter: C.1) o percentual de 10% (dez por cento) sobre esse valor (item C), levando-se em conta as despesas realizadas pelo vendedor com publicidade, tributárias e administrativas, dentre outras; e C.2) o percentual de 10% (dez por cento) sobre esse valor (item C) a título de multa compensatória pela rescisão; D) CONDENAR o réu a pagar taxa de fruição, mensal, no percentual de 0,25% incidente sobre o valor atualizado do contrato, a partir da inadimplência até a efetiva desocupação, limitando-se, porém, a 50% (cinquenta por cento) do valor a ser restituído a título de parcelas pagas, sob pena de enriquecimento ilícito da parte ré; E) A autora deverá indenizar a parte requerida das benfeitorias úteis e necessárias (ou acessões), caso comprovado nos autos sua efetiva e regular realização, a serem apuradas em liquidação de sentença, podendo compensar com os valores que terá que restituir à requerida, tudo na forma do contrato e da Lei 6.766/79.

Condeno a parte promovida ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, do Código de Processo Civil.

Contudo, sendo beneficiário da Justiça Gratuita, que defiro neste ato, com espeque no art. 98, caput, do CPC, fica a obrigação sob condição suspensiva de exigibilidade (art. 98, §§ 2º e 3º, Idem)”.

Inconformado, o requerido interpôs Recurso de Apelação (Num. 7930630), suscitando preliminar de inépcia da inicial, sob o argumento que da narração dos fatos não decorre logicamente a conclusão.

Relata que o esbulho não restou comprovado, haja vista a existência de relação jurídica entre as partes.

Diz, que não consta nos autos a rescisão do contrato devidamente formalizada com o requerido.

Relata que as partes firmaram Contrato de Compromisso de Compra e Venda nº 398, 01 lote com área total de 200,00m², no Loteamento Nova Carajás, em que foi ajustado o preço de R$ 39.000,60 (trinta e nove mil reais e sessenta centavos) divididos em 180 (cento e oitenta) parcelas, as quais seriam reajustáveis e corrigidas a cada 12 (doze)meses, pela variação, no período, do Índice Geral de Preços do Mercado – IGPM/FGV, acrescidos de juros anuais de 6% (seis por cento), tendo sido fixado pelo termo contratual em voga que os pagamentos se dariam no dia 10 (dez) de cada mês.

Narra que não conseguiu honrar com o pagamento das prestações, tendo em vista a sua condição de desemprego, razão pela qual, há aproximadamente 04 (quatro) anos, em 22 de abril de 2017, transferiu a posse e o ônus do pagamento das prestações vincendas ao Sr.

FRANCISCO DANTAS DA SILVA, que repassou em 2017 o referido lote para o Sr.

NELCI DOS REIS GOMES.

Defende a incidência do Código de Defesa do Consumidor.

Sustenta que inobstante o inadimplemento contratual por parte do requerido, a parte autora tolerou a inadimplência do réu por mais de cinco anos, devendo ser aplicado o princípio da supressio com a perda do respectivo direito subjetivo de reclamar a rescisão.

Defende a nulidade contratual referente ao preço e pagamento, por ofensa ao principio da transparência, bem como sobre as penalidades, condição e forma de restituição do saldo.

Pleiteia, assim, pelo provimento do recurso.

Em sede de contrarrazões (Num. 7930646), argui a apelada, não assistir razão a apelante em suas alegações, razão pela qual, pugna pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença. É o relatório.

Decido.

Conheço do recurso porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade.

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL.

Preliminarmente, o apelante suscita preliminar de inépcia da inicial, sob argumento que da narração dos fatos não decorre logicamente a conclusão.

Ao contrário do que sustenta a apelante, da narração dos fatos na inicial decorre logicamente o pedido, uma vez que a autora postula a rescisão contratual e a reintegração de posse do bem em virtude da inadimplência do comprador.

Portanto, a causa de pedir é clara, a narração dos fatos é congruente com a conclusão e o pedido é determinado e não contraditório.

Assim, não há que se falar em inépcia da petição MÉRITO No mérito recursal a apelante defende a impossibilidade de rescindir o contrato e a nulidade das cláusulas contratuais referente ao preço, penalidades, condição e forma de restituição do saldo.

Pois bem.

Da rescisão contratual Os documentos carreados aos autos evidenciam o inadimplemento contratual por parte do requerido, fato incontroverso nos autos, até porque o próprio réu confessa ter deixado de pagar as prestações mensais (Num. 4364932).

Ademais, consta dos autos, através dos documentos carreados pela parte autora com a inicial, que esta procedeu a regular notificação extrajudicial da parte requerida, para quitação do débito inadimplido, sob pena de incorrer na rescisão contratual (Num. 7930585).

O réu reconhece a existência da relação jurídica entabulada entre as partes, bem como a mora, porém defende a ocorrência de abusividade contratual e requereu a nulidade destas.

Não obstante o esforço do contestante em justificar o descumprimento de suas prestações, o fato é que o inadimplemento contratual pela ausência de pagamento das prestações mensais restou incontroverso.

Assim, entendendo a apelante que havia desequilíbrio contratual poderia ter renegociado a dívida ou até mesmo movido ação revisional para reequilibrar a relação jurídica, mas não simplesmente deixado de pagar as prestações avençadas.

Deste modo, a inadimplência confessada do promissário comprador dá ensejo à rescisão do contrato, constituindo em decorrência lógica da rescisão, o retorno das partes ao status quo ante, o que implica na reintegração da posse do imóvel à promitente vendedora e na devolução aos compradores dos valores por ela já pagos, ressalvados a retenção de parte do valor, conforme será tratado adiante.

No mesmo sentido, decidiu esta Corte de Justiça em julgado recente de caso similar: PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO EM AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE LOTE/TERRENO – PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA, REJEITADA – MATÉRIA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO – MÉRITO: INADIMPLEMENTO DA RECORRENTE – CARACTERIZAÇÃO – RESCISÃO DO CONTRATO DETERMINADA PELO MAGISTRADO A QUO – REINTEGRAÇÃO DE POSSE – DECORRÊNCIA LÓGICA DA RESCISÃO – POSSIBILIDADE DE RETENSÃO DE PARTE DAS PARCELAS PAGAS POR PARTE DA RECORRIDA – INDENIZAÇÃO PELA FRUIÇÃO – LEGALIDADE – INDENIZAÇÃO PELAS BENFEITORIAS – POSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-PA – APC 0006608-34.2017.814.0040.

Relatora Desa.

Maria de Nazaré Saavedra Guimarães.

Segunda Turma de Direito Privado.

Julgado em 01/09/2020). (Grifei).

Da Retenção e da Taxa de Fruição É pacífico o entendimento de que o consumidor inadimplente ou desistente tem o direito de pleitear a rescisão do compromisso de compra e venda do imóvel e de obter a devolução das parcelas pagas, nos termos do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor.

Entretanto, na hipótese da resolução do contrato de promessa de compra e venda de imóvel ter sido rescindido por culpa do promitente comprador, a restituição das parcelas se dará de forma parcial e não integral.

Vejamos a Súmula 543/ STJ: STJ – Súmula 543: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

O texto da súmula pacificou o entendimento de que quando a vendedora der causa a rescisão, deverá restituir a integralidade do valor pago em uma única parcela e de imediato, porém no caso da rescisão motivada pelo promitente comprador a devolução deve ser parcial.

Neste contexto, a Jurisprudência cristalizada do Superior Tribunal de Justiça, entende que é direito do promitente vendedor a retenção dos valores pagos pelo promitente comprador em caso de resolução contratual derivada de seu inadimplemento ou iniciativa, sendo viável a retenção de até 20% do valor pago, a depender da previsão contratual.

Neste sentido: (...) É entendimento pacífico nesta Corte Superior que o comprador inadimplente tem o direito de rescindir o contrato de compromisso de compra e venda de imóvel e, consequentemente, obter a devolução das parcelas pagas, mostrando-se razoável a retenção de 20% dos valores pagos a título de despesas administrativas (...) (RCDESP no AREsp 208.018/SP, Rel.

Min.

Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 16/10/2012).

Nesse mesmo sentido já decidi: AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE E PERDAS E DANOS - PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - RELAÇÃO DE CONSUMO - INADIMPLÊNCIA DO PROMITENTE COMPRADOR - DESFAZIMENTO CONTRATUAL - RETENÇÃO DE 20% DO MONTANTE DAS PARCELAS PAGAS - POSSIBILIDADE - JURISPRUDÊNCIA DO STJ - RECURSO PROVIDO. (2018.00344884-09, Não Informado, Rel.

MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2018-02-15, Publicado em 2018-02-15).

Assim, plenamente viável a retenção de parte das parcelas pagas em caso de resolução contratual em razão de inadimplemento contratual do consumidor comprador, consoante a hipótese tratada nos presentes autos.

O magistrado a quo determinou a retenção de valores no percentual de 20% (vinte por cento) dos valores pagos pelo apelante.

Assim, tenho que não há motivo para reforma, vez que a sentença vergastada encontra-se em consonância com a jurisprudência da Corte Superior.

No tocante à taxa de fruição, esta diz respeito à indenização pelo uso do imóvel objeto do contrato de promessa de compra e venda.

O contrato firmado pelas partes prevê multa compensatória em valor correspondente a 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato, multa de 10% (dez por cento) e indenização de 1% (um por cento) ao mês do valor atualizado do contrato, a título de ressarcimento pela ocupação, exploração e aluguel do lote/terreno (fruição)(Num. 7930581 - Pág. 3).

A sentença recorrida condenou o apelante ao pagamento da multa contratual e da taxa de fruição.

Ocorre que a condenação da Apelada à taxa de fruição no percentual de 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) sobre o valor atualizado do contrato, cumulado com a condenação ao pagamento da multa compensatória, incorre em bis in idem.

A respeito da matéria, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento, por meio dos Recursos Especiais Representativos de Controvérsia n° 1.635.428/SC (Tema 970), de proibição da cumulação de lucros cessantes com cláusula penal moratória, visto estas terem a mesma finalidade de indenizar o consumidor pelo adimplemento tardio da obrigação: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA.

ATRASO NA ENTREGA.

NOVEL LEI N. 13786/2018.

CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA.

NÃO INCIDÊNCIA.

CONTRATO DE ADESÃO.

CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA.

NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS.

PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA.

CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES.

INVIABILIDADE. 1.

A tese a ser firmada para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. 2.

No caso concreto, recurso especial não provido. (STJ.

REsp n° 1.635.428/SC.

Segunda Seção.

Min.

Rel.

Luis Felipe Salomão.

Data do julgamento 22/05/2019.

DJe 25/06/2019) (grifo nosso).

Assim, é defeso pleitear indenização por lucros cessantes pelo período da mora, quando o contrato prever cláusula penal moratória.

Deste modo, não pode a Construtora pleitear a taxa de fruição, em face de que já existe no pacto, cláusula penal com a mesma finalidade indenizatória/compensatória.

Desta forma, pela ratio decidendi do Acórdão n° 1.635.428/SC, que sedimentou o tema 970, entendo que a cumulação de tal parcelas restou impossibilitada (AgRg no REsp n° 1.179.783/MS, de 26/04/2016).

Neste contexto, vejamos precedente da 1ª Turma de Direito Privado deste Egrégio Tribunal, in verbis: APELAÇÃO CÍVEL.

CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

INADIMPLÊNCIA DO PROMITENTE COMPRADOR.

DESFAZIMENTO CONTRATUAL.

SENTENÇA QUE DETERMINOU A DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS COM RETENÇÃO DE DESPESAS PREVISTAS CONTRATUALMENTE.

PEDIDO PARA MAJORAR A MULTA COMPENSATÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL.

TAXA DE FRUIÇÃO DO IMÓVEL.

APLICABILIDADE DA RATIO DECIDENDI DO ACÓRDÃO QUE FIRMOU O TEMA 970.

PARCELA DE CUNHO INDENIZATÓRIO TAL COMO A CLÁUSULA PENAL.

CUMULAÇÃO IMPLICA EM BIS IN IDEM.

IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (2020.00715745-15, 212.319, Rel.

JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2020-03-02, Publicado em 2020-03-04) Logo, havendo multa convencional no sentindo de prefixar em patamar razoável a indenização, não cabe se falar em posterior cumulação com a taxa de fruição, uma vez que esta também se caracteriza como parcela indenizatória, sob pena de configurar bis in idem.

Dito isso, entendo que a sentença guerreada merece reforma neste ponto.

DISPOSITIVO Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso de Apelação e DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL, apenas para reformar a sentença no tocante à condenação do apelante ao pagamento da taxa de fruição mantendo os demais termos da sentença vergastada, nos termos da fundamentação.

Belém, data registrada no sistema.

DESEMBARGADORA MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE Relatora