TJPA - 0800556-12.2023.8.14.0029

Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado do Pará Vara Única da Comarca de Maracanã [Cartão de Crédito, Indenização por Dano Moral] Processo: 0800556-12.2023.8.14.0029 AUTOR: ODILON LEITE DA COSTA Advogado(s) do reclamante: LUCAS GABRIEL RIBEIRO BORGES, PAULO HENRIQUE ALMEIDA DA SILVA REU: BANCO BMG SA Advogado(s) do reclamado: FERNANDA RAFAELLA OLIVEIRA DE CARVALHO REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO FERNANDA RAFAELLA OLIVEIRA DE CARVALHO SENTENÇA ODILON LEITE COSTA ajuizou a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO/NULIDADE CONTRATUAL C/C REPETIÇAO DE INDÉBITO E INDENIZACÃO POR DANOS MORAIS em face do BANCO BMG S/A, ambos qualificados, alegando, em resumo, que a parte ré tem promovido descontos em seu benefício previdenciário alusivos ao empréstimo com cartão de crédito com reserva de margem consignável (“RMC”) nº 12881530, que não contratou.

Em razão disto, pugna pela concessão da tutela de urgência a fim de que seja determinada a imediata cessação dos descontos.

Ao final, requer: (1) O cancelamento do contrato de nº 12881530; (2) a repetição do indébito; (3) a condenação do banco réu ao pagamento de indenização por danos morais.

Citada, a parte ré apresentou contestação, afirmando que o contrato em questão decorre de empréstimo devidamente anuído pela parte autora.

Vieram os autos conclusos. É o sucinto relatório.

DECIDO.

PRELIMINARES INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR Rejeito a arguição preliminar de indeferimento da petição inicial por ausência de comprovação de fato constitutivo do direito do autor, tendo em vista que a autora colacionou aos autos a efetiva realização do empréstimo e descontos em seu benefício.

AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR POR FALTA DE ANTERIOR PROTOCOLO ADMINISTRATIVO Não merece prevalecer a arguição preliminar de ausência de interesse de agir, por falta de anterior protocolo administrativo.

Segundo Daniel Assumpção, citando Dinamarco, o interesse de agir está intimamente associado à utilidade da prestação jurisdicional que se pretendente obter com a movimentação da máquina jurisdicional.

Cabe ao autor demonstrar que o provimento jurisdicional pretendido será capaz de proporcionar uma melhora em sua situação fática, o que será suficiente para justificar o tempo, a energia e o dinheiro que serão gastos pelo Poder Judiciário na resolução da demanda” (Neves, Daniel Amorim Assumpção.

Manual de Direito Processual Civil, V. Único. 10ª ed.

JusPodivm, 2018, pág. 132).

Ademais, o interesse de agir deve ser analisado levando-se em consideração a necessidade da tutela reclamada e adequação entre o pedido e a prestação jurisdicional que se pretende obter.

Vale dizer, haverá necessidade sempre que o autor não puder obter o bem da vida pretendido sem a devida intervenção do Poder Judiciário.

Em que pese seja esse o conceito técnico de necessidade, para fins de interesse de agir, deve-se destacar que, via de regra, sempre que se verifique uma lesão ou perigo de lesão a direito, haverá interesse de agir, vez que ainda que exista a possibilidade de obtenção do bem da vida por meios alternativos de solução de conflitos, ninguém é obrigado a solucionar seus conflitos de interesse por essas vias alternativas.

De fato, há que se prestigiar o princípio constitucional da inafastabilidade jurisdicional.

Desse modo, entendo que na situação em exame há sim interesse de agir, tendo em vista que o meio utilizado pela parte autora é o adequado à obtenção do bem da vida pretendido, bem como resta configurada, em tese, lesão a direito da parte autora.

De fato, não é razoável exigir que a parte autora busque uma solução administrativa junto à instituição financeira ré, notadamente pelo fato de que, na maioria das situações semelhantes a esta, o atendimento administrativo resta frustrado.

Logo, rejeito a preliminar de falta de interesse de agir.

PRESCRIÇÃO Semelhantemente, rejeito a prejudicial de prescrição.

O STJ sedimentou, através do enunciado sumular n. 297, o entendimento de que "o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Sendo assim, a relação jurídica travada entre o banco demandado e a parte autora é relação de consumo, na forma dos arts. 2º e 3º e 29 da Lei n. 8.078/90.

Por sua vez, o art. 27 do CDC assevera que “prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria”.

Considerando que, no momento do ajuizamento da presente ação, o banco não demonstra que o contrato controvertido nos autos não se encontrava ativo, com descontos no benefício previdenciário da parte autora, não há que se falar, portanto, em prescrição da pretensão autoral.

PASSO AO MÉRITO A verossimilhança das alegações pela parte autora está bem clara nos autos.

O caso, pois, é de inversão do ônus da prova, nos termos do que dispõe o art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

No mérito, a ação é PROCEDENTE.

Compulsando dos autos, verifica-se que a controvérsia se cinge à ocorrência ou não de celebração de negócio jurídico pela parte autora.

O caso se submete ao regime jurídico previsto no Código de Defesa do Consumidor, haja vista que as partes se amoldam nos conceitos de consumidor e fornecedor previstos nos arts. 2º, 3º, §2º e 29 do CDC.

Vale destacar o enunciado da Súmula n. 297 do STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Analisando os autos, a parte autora comprovou, mediante prova nos autos que há desconto em seu benefício previdenciário oriundo do contrato de empréstimo nº 12881530, se desincumbindo, desta forma, do ônus previsto no art. 373, inc.

I, do Código de Processo Civil.

Sustenta, contudo, que nunca firmou este contrato com a ré que pudesse justificar a cobrança impugnada e a negativa de contratação constitui prova negativa, de difícil produção.

Desta forma, não se poderia exigir da autora que provasse que não contratou com a parte demandada.

No caso em tela, a parte ré não acostou aos autos o contrato em questão assinado pela parte autora, comprovante de TED ou extrato bancário da data da transferência do valor, colacionando documentos aleatórios e que não fazem parte da demanda.

Portanto, faltam os documentos capazes de conferir validade e maior segurança ao negócio jurídico.

No cenário deste processo, cumpriria à parte ré produzir prova contrária ao alegado na inicial.

Em outras palavras, caberia ao réu comprovar que a pensionista contratou o empréstimo consignado sob debate.

No cenário deste processo, cumpriria à parte ré produzir prova contrária ao alegado na inicial.

Em outras palavras, caberia à parte ré comprovar que a pensionista contratou o empréstimo consignado sob debate.

Desse meio de prova não se desincumbiu a parte ré.

Isso porque apenas colacionou à Contestação, contrato de 2021, 2020, 2016, que não tem relação com a demanda em questão.

Isto porque, o contrato debatido é do ano de 2017.

Ausente, portanto, o próprio instrumento contratual válido, tenho que as partes efetivamente não entabularam o contrato 12881530.

Não tendo sequer trazido para o seio dos autos qualquer instrumento apto a comprovar a consumação do negócio de forma a revestir-lhe de liceidade, não pode o réu eximir-se de qualquer culpa e responsabilidade quanto ao ocorrido. É que, de acordo com o regramento que está ínsito no artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil, ao réu incumbe o ônus da prova quanto aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, e, na espécie em apreço, a improcedência dos pedidos iniciais, quanto ao contrato questionado pela parte autora, dependia da comprovação de que essa avença existiu e era legítima, o que se consubstanciaria em circunstâncias impeditivas e, mesmo, extintivas da pretensão autoral, o que, entretanto, não restara evidenciado ante a falta de prova da realização do contrato respectivo, conforme visto alhures.

Com efeito, a argumentação alinhavada pelo banco réu com o escopo de eximir-se das consequências derivadas da sua exclusiva negligência e desídia não encontram ressonância no direito positivado e muito menos nos usos e costumes que governam a efetivação de quaisquer transações bancárias.

No caso em comento, o banco réu, ao optar por contratar sem um processo de investigação mais apurado (com diminuição de custos, mas aumento de riscos), deve realmente arcar com os riscos.

Para ser acolhida a afirmativa do banco réu, de que foi realmente a parte autora quem contratou diretamente com ele, haveria de cabalmente estar provado o erro invencível em que incidiu, inclusive com a juntada de cópia do contrato devido e legalmente firmado pela parte autora, o que não ocorreu.

Logo, se tem por injustificada qualquer falha no serviço, situação reforçada pela não apresentação da cópia dos supostos contratos.

Neste sentido: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS – CARTÃO DE CRÉDITO – RMC – AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO – DESCONTOS INDEVIDOS – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANO MORAL IN RE IPSA CONFIGURADO – VALOR INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$ 5.000,00 – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. À instituição ré incumbia o ônus de comprovar que agiu com as cautelas de praxe na contratação de seus serviços, até porque, ao consumidor não é possível a produção de prova negativa ( CDC, art. 6, VIII c/c CPC, art. 373, II).

Levando-se em consideração a situação fática apresentada nos autos, a condição socioeconômica das partes e os prejuízos suportados pela parte ofendida, evidencia-se que o valor de R$ 5.000,00 é suficiente à reparação dos danos morais.

Reconhecida a inexistência da dívida, os valores indevidamente descontados do benefício previdenciário da autora devem ser restituídos em dobro, em razão da total ausência de contrato.

Nos termos da Súmula n. 54, do STJ, os juros moratórios, dos danos materiais e morais, fluem a partir do evento danoso em caso de responsabilidade extracontratual.

O índice que melhor reflete a variação do poder aquisitivo da moeda num determinado período é o IGPM. (TJ-MS - AC: 08319115220218120001 Campo Grande, Relator: Des.

Amaury da Silva Kuklinski, Data de Julgamento: 30/10/2023, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 01/11/2023) Nesse aspecto, cumpre registrar que sequer poderia se cogitar da excludente de fato de terceiro, prevista no § 3º, do art. 14, do Código de Defesa do Consumidor, pois concorreu o banco de modo objetivo para a ocorrência dos fatos, situação que se insere no modelo da norma do art. 14, caput, do mesmo Estatuto, retro transcrita.

Incide ao caso a Teoria do Risco do Empreendimento, acolhida pelo Código de Defesa do Consumidor, pela qual todo aquele que se dispõe a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa.

E o banco réu, como visto acima, ao proceder à precária contratação, assume a responsabilidade por eventuais problemas daí decorrentes.

Sérgio Cavalieri Filho ressalta que: “Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa.

Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas.

A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços.

O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos.

O consumidor não pode assumir os riscos das relações de consumo, não pode arcar sozinho com os prejuízos decorrentes dos acidentes de consumo, ou ficar sem indenização.

Tal como ocorre na responsabilidade do Estado, os riscos devem ser socializados, repartidos entre todos, já que os benefícios são também para todos.

E cabe ao fornecedor, através dos mecanismos de preço, proceder a essa repartição de custos sociais dos danos. É a justiça distributiva, que reparte eqüitativamente os riscos inerentes à sociedade de consumo entre todos, através dos mecanismos de preços, repita-se, e dos seguros sociais, evitando, assim, despejar esses enormes riscos nos ombros do consumidor individual." (CAVALIERI FILHO, Sérgio.

Programa de Responsabilidade Civil.

São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2000, p. 366).

Com isso, é mister ressaltar que os serviços incrementados pela instituição financeira não respondem apenas à manutenção e aumento dos já conhecidos lucros empresariais, devendo responder também pelos riscos da atividade desenvolvida (art. 927, parágrafo único do CCB/2002) uma vez que cabe à instituição prover a necessária segurança do contratante, respeitar as regras protetivas do consumidor, respondendo civilmente pelos prejuízos causados à luz dos artigos 186 e 927, do CCB/02 e art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

Responde, assim, objetivamente, conforme a teoria do risco do empreendimento, na forma do artigo 20, caput, do Código Consumerista e a inteligência do enunciado de n.º 479, da súmula da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ: Súmula n.º 479, STJ - “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.” De outro lado, o fato de ver descontados em sua aposentadoria valores, para os quais não dera causa a parte autora impingiu-lhe inexoravelmente abatimento moral e psicológico.

Deve-lhe ser assegurada, pois, uma satisfação de ordem moral, que não constitui, como é cediço, um pagamento da dor, pois que é esta imensurável e impassível de ser ressarcida, contudo representa a consagração e o reconhecimento, pelo ordenamento jurídico, do valor inestimável e importância desse bem, que deve ser passível de proteção tanto quanto os bens materiais e interesses pecuniários que também são legalmente tutelados.

O dano moral na situação apresentada nestes autos independe de prova, sendo o caso típico de dano in res ipsa, ante a circunstância de que a partir autora, presumivelmente, sofreu diversos transtornos e abalos psicológicos decorrentes da operação de crédito não contratada.

Por outro lado, os critérios judiciais para o arbitramento da reparação moral são sempre casuísticos, porque o legislador não ousou, através de norma genérica e abstrata, no sentido de tarifar a dor de quem quer que seja.

Não obstante, ao arbitrar o quantum da indenização, deve o magistrado, conforme orientação jurisprudencial já sedimentada, levar em conta a posição social do ofendido, a condição econômica do ofensor, a intensidade do ânimo em ofender e a repercussão da ofensa.

A indenização por prejuízo moral se presta tanto como sanção ao causador do correspondente dano, como também uma forma de amenizar a dor sofrida pela vítima.

Nessa esteira de raciocínio, o valor do dano moral não tem como parâmetro o valor do eventual dano material a ele correspondente.

Trata-se de patrimônio jurídico com fatos geradores distintos.

O quantum fixado a título de indenização há de observar aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e aos objetivos nucleares da reparação, que é conferir um lenitivo ao ofendido de forma a assegurar-lhe um refrigério pelas ofensas que experimentara, penalizando o ofensor pelo seu desprezo para com os direitos alheios e para com as próprias obrigações que lhe estão destinadas na condição de fornecedor de produto/prestador de serviço.

Assim, diante das circunstâncias objetivas do fato danoso e tomando-se como referencial tratar-se de uma instituição financeira, cujos bons ganhos são de notório conhecimento, e a fim de evitar o enriquecimento sem causa da parte promovente, revelando a situação dos autos como de nenhuma repercussão externa da ofensa moral, entendo razoável a fixação do quantum indenizatório no valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

No mais, com relação aos descontos mencionados na peça inicial e comprovado nos extratos bancários anexados pela parte autora, deve ser declarado nulo de pleno direito.

E no caso dos autos, é procedente o pedido de repetição do indébito em dobro (danos materiais).

A devolução do valor indevidamente descontado deve ocorrer em dobro neste caso, pois, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ (EAREsp 676.608/RS), essa forma de restituição, prevista no art. 42, do Código de Defesa do Consumidor, independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.

Isto posto, resolvo o mérito nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGANDO PROCEDENTES os pedidos formulados na petição inicial, para o fim de: 1) declarar a nulidade do contrato de empréstimo nº 12881530, e, 2) CONDENO o réu, BMG S/A, a restituir em dobro (danos materiais), à parte autora, os valores correspondentes às parcelas mensais que foram indevidamente descontadas da conta bancária dela, com atualização monetária e juros moratórios, a partir de cada efetivo desconto realizado (Súmula 43 do STJ), utilizando-se como índice exclusivamente a taxa SELIC, que já abrange ambos os ajustes legais; respeitada a prescrição quinquenal. 3) CONDENO o banco demandado ao pagamento, a título de danos morais, da quantia de R$ 1.000,00 (mil reais), acrescidos de juros de 1% (um por cento) ao mês, desde a data do evento danoso (primeiro desconto indevido), até a data do arbitramento, termo inicial da correção monetária (Súmula 362 do STJ), momento a partir do qual deverá incidir, unicamente, a taxa SELIC, que compreende tanto os juros quanto a correção monetária.

A parte autora arcará com as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação atualizado, nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC, entretanto, ante as circunstâncias que norteiam o caso, defiro os benefícios da gratuidade processual, suspendendo sua exigibilidade.

Fica a parte vencedora ciente de que, transitada em julgado a presente decisão, deverá requerer sua execução em trinta dias.

Após 30 (trinta) dias do trânsito em julgado sem manifestação da parte autora, arquive-se, com baixa.

Fica parte autora ciente ainda de que, caso requeira o cumprimento da sentença, deverá proceder por meio de simples requerimento nos autos, o qual deverá conter: nome completo e número do CPF da parte autora; número do CNPJ da parte ré; índice de correção monetária e taxa de juros de mora adotados nesta sentença; termo inicial e termo final da correção monetária e dos juros utilizados; quanto à repetição do indébito, deve juntar os comprovantes de todas as parcelas efetivamente descontas de acordo com o extrato do INSS, até o efetivo cumprimento da liminar ora deferida; e demais exigências do art. 534 do novo CPC.

P.R.I.

Servirá a presente, por cópia digitada, como mandado, ofício, notificação e carta precatória para as comunicações necessárias (Provimento nº 003/2009CJRMB-TJPA).

NATASHA VELOSO DE PAULA AMARAL DE ALMEIDA Juíza de Direito Substituta integrante do Núcleo de Justiça 4.0 - Grupo de Assessoramento e Suporte do 1º Grau - Núcleo de Empréstimos Consignados e Contratos Bancários (Portaria nº 43/2024-GP, de 10 de janeiro de 2024) (documento assinado digitalmente na forma da Lei nº 11.419/2006) Assinado eletronicamente