TJPA - 0853604-45.2020.8.14.0301

Apelação n.º 0853604-45.2020.8.14.0301 Apelante: Daniel Neve Gomes Apelado: Presidente da Comissão do Concurso Público para Provimento de Cargos de Ensino Médio e Superior do Tribunal de Justiça do Estado do Pará Relator: Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO Decisão Monocrática Trata-se de Recurso de Apelação interposto em face da decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda da Comarca da Capital, que indeferiu a inicial do Mandado de Segurança impetrado por Daniel Neves Gomes.

O Apelante relata que foi aprovado para os cargos de Analista Judiciário – Especialidade: Direito/8ª – Breves e Auxiliar Judiciário, para o Tribunal de Justiça do Estado do Pará, concorrendo para as vagas de candidatos autodeclarados negros, mas na etapa de verificação da condição declarada foi reprovado pela Banca examinadora e, apesar do recurso administrativo, não obteve resposta satisfatória.

Diz que impetrou mandado de segurança apresentando uma vasta gama de documentos que demonstram a liquidez e a certeza de seu direito, ou seja, fotos que atestariam seus traços fenotípicos, edital do concurso e regulamentos do IBGE para reconhecimento da pessoa negra.

Argumenta que o Mandado de Segurança é a via mais adequada para garantir o seu direito líquido e certo e que foram ofertadas provas pré-constituídas suficientes, sendo dispensada dilação probatória.

Destarte, requer a reforma da sentença, para que seja concedida a segurança para ser efetivamente reconhecido como pessoa negra, conforme critério de autodeclaração definido pelo IBGE e, consequentemente, seja incluído no rol de candidatos inseridos nas vagas reservadas para negros.

Foram ofertadas contrarrazões (Id. 5344187).

O Ministério Público emitiu parecer se pronunciando pelo desprovimento do recurso de apelação (Id. 6872762). É o relatório necessário.

Apura-se que foi impetrado mandado de segurança objetivando o reconhecimento a sua condição de negro e ser incluído no rol de vagas reservadas para candidatos negros.

Cumpre ponderar que os requisitos legais do Mandado de Segurança estão enumerados no caput do art. 1° da Lei Federal n.º 12.016/2009: Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Assim, chega-se à conclusão de que o Mandado de Segurança é meio jurídico válido para resguardar direito líquido e certo, devendo a parte trazer aos autos provas pré-constituídas, fato que se revela como condição da ação[1].

Veja-se: “APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PROCESSUAL CIVIL - PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - CONDIÇÃO DA AÇÃO: PRESENTE - INDEFERIMENTO INICIAL: IMPOSSIBILIDADE. 1.

Em mandado de segurança a prova pré-constituída dos fatos em que se fundamenta o direito líquido e certo constitui condição da ação sem a qual inadequada se torna a via eleita. (...) (TJMG - Apelação Cível 1.0000.19.077109-7/001, Relator: Des.

Oliveira Firmo, 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 01/10/2019, publicação da sumula em 04/10/2019, grifo nosso).” Em que pese as argumentações aventadas pelo recorrente, averiguo que o apelo não merece acolhida, vez que o impetrante realizou autodeclaração de negro, para concorrer as vagas reservadas para quem se adequa à tal condição.

Todavia, o certame previa etapa de verificação, que resultou na exclusão do impetrante, por se entender que não atendia os critérios previstos no edital.

Ademais, constata-se que foi oportunizado o contraditório e a ampla defesa ao candidato, vez que teve a possibilidade de interpor recurso administrativo.

Contudo, avalio que a questão discutida pelas partes não se resume a questão de direito, demandando dilação probatória, e não é possível realizar-se pela via do mandado de segurança.

Neste aspecto manifesta-se o Superior Tribunal de Justiça, veja-se: “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

COTAS.

CANDIDATO AUTODECLARADO PARDO.

POSTERIOR RECUSA DESSA CONDIÇÃO PELA COMISSÃO ESPECIAL.

CASO CONCRETO.

INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL PARA SE QUESTIONAR A PRETENDIDA CONDIÇÃO DE AFRODESCENDENTE DO IMPETRANTE.

ALEGAÇÃO DE IMPEDIMENTO ENTRE MEMBROS DA COMISSÃO ESPECIAL.

VÍNCULO CONJUGAL ENTRE DOIS DELES.

PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA EXTRAÍDA DE REDES SOCIAIS.

FORÇA PROBATÓRIA INSUFICIENTE.

EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. 1.

A ampla devolutividade do recurso ordinário em mandado de segurança, assemelhado à apelação, autoriza a que o tribunal revisor efetue amplo escrutínio da causa a ele devolvida, como bem se extrai da combinada exegese dos arts. 1.028 e 1.013 do Código de Processo Civil. 2.

Caso concreto em que o impetrante disputou uma das vagas para provimento de cargos de Analista Judiciário do quadro efetivo do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, concorrendo às cotas reservadas às pessoas pretas/pardas.

Ocorreu que, embora autodeclarado pardo, essa condição não foi confirmada pela banca examinadora, mesmo após apreciação do recurso administrativo, instruído com fotografias e laudos emitidos por médicos dermatologistas.

Daí a irresignação que o motivou a impetrar o presente mandamus, no qual busca a concessão da ordem para que seja reconhecido como candidato de cor parda. 3.

Como ensinado por CELSO AGRÍCOLA BARBI, "o conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo.

E isto normalmente só se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos" (Do mandado de segurança. 11. ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 56-57). 4.

Nessa toada, ainda que o impetrante afirme ser titular de uma posição jurídica alegadamente violada por autoridade pública, a opção pela via corretiva mandamental somente se mostrará procedimentalmente adequada se os fatos que alicerçarem tal direito puderem ser comprovados de plano e de forma incontestável, mediante a apresentação de prova documental trazida já com a petição inicial. 5.

O parecer emitido pela Comissão examinadora, quanto ao fenótipo do candidato, ostenta, em princípio, natureza de declaração oficial, por isso dotada de fé pública, razão pela qual não pode ser infirmada senão mediante qualificada e robusta contraprova.

Na espécie, os elementos probatórios trazidos com a exordial não se revelam aptos a desautorizar, de plano, a desfavorável conclusão a que chegaram os três componentes da Comissão, no que averbaram a condição não parda do candidato autor.

Outrossim, a dilação probatória é providência sabidamente incompatível com a angusta via do mandado de segurança, o que inibe a pretensão autoral de desconstituir, dentro do próprio writ, a conclusão a que chegaram os avaliadores. 6.

Se alguma margem de subjetividade deve mesmo ser tolerada, ante a falta de critérios objetivos seguros, exsurge, então, mais uma forte razão a sinalizar em desfavor do emprego do especialíssimo rito mandamental para se discutir e definir, no caso concreto, o direito do recorrente em se ver enquadrado como pardo, para o fim de concorrer em vagas nesse segmento reservadas. 7.

As provas apresentadas pelo impetrante, acerca do aventado relacionamento entre dois dos integrantes da comissão, foram extraídas, segundo informado pelo próprio candidato, de "redes sociais", razão pela qual, só por si e de per si, não induzem à necessária certeza e incontestabilidade acerca da situação jurídica que delas se deseja extrair (a saber, o estado de conjugalidade entre os apontados componentes da comissão especial), carecendo o fato assim anunciado de maior e mais aprofundada investigação - inviável em sítio mandamental -, em ordem a se poder afastar a presunção relativa de legalidade de que se revestem os atos administrativos que, no ponto, vão desde a portaria de designação dos membros da comissão especial até ao seu posterior e unânime pronunciamento pela recusa da autodeclarada condição de pardo do autor recorrente. 8.

Também no mandado de segurança, a prova pré-constituída ofertada com a inicial tem por destinatário final o juízo, a quem toca o encargo último de valorar a força de seu conteúdo probante.

Por isso que, mesmo quando não impugnada, pela autoridade coatora, a falta de aptidão da prova pré-constituída para conferir veracidade ao fato afirmado pela parte impetrante, ainda assim poderá o juiz, em seu ofício valorativo, recusar-lhe força probante, como no caso presente. 9.

Recurso ordinário conhecido para, de ofício, extinguir a ação mandamental, sem resolução do mérito, por inadequação da via eleita. (RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 58.785 - MS (2018/0250415-0). 1ª Turma.

Relator Ministro Sérgio Kukina)” “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA .

CONCURSO PÚBLICO.

SISTEMA DE COTAS.

CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA.

LEGALIDADE.

PRECEDENTES STF E STJ.

NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS.

PREVISÃO NO EDITAL.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I.

Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II.

Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pela parte ora agravante, contra o indeferimento do recurso administrativo da Impetrante, que manteve a negativa de homologação da sua inscrição às vagas reservadas a negros (pretos e pardos) no Concurso Público para provimento do cargo de Analista Judiciário (área judiciária), promovido pelo TJRS.

Para tanto, alega que a decisão administrativa está eivada de ilegalidade, porquanto deixou de enfrentar o recurso, apenas transcrevendo fundamentação padronizada.

Menciona que a decisão administrativa não atenta para o caso especifico da recorrente, limitando- se a alegar que a comissão de Avaliação revisou o vídeo o dia da aferição; que a decisão da comissão de avaliação não é absoluta, podendo ser elidida por outros meios de prova; que levou a conhecimento da comissão outros elementos a amparar sua pretensão, os quais não foram apreciados quando da apreciação do recurso administrativo; que em nenhum momento foram especificadas quais seriam as características físicas avaliadas, tampouco houve qualquer menção específica ao seu fenótipo no momento da análise do recurso; que a decisão padece de fundamentação, sendo, consequentemente, nula.

III.

O Tribunal de origem denegou a segurança firme na seguinte compreensão: "convém referir que o instrumento normativo do certame está perfeitamente alinhado com o que disciplina os artigos 2º e 3º do Decreto Estadual n.º 52.223/14, o qual ?Regulamenta o sistema de cotas raciais para negros (as) em concursos públicos no serviço público estadual?, (...) Ainda sobre o enfoque da ausência de critérios objetivos, acrescento trecho da Decisão proferida nos autos do Procedimento de Controle Administrativo - 0003589-97.2018.2.00.0000, manejado pela ora impetrante perante o CNJ, de lavra do Conselheiro Valtércio de Oliveira (fls. 322 e seguintes): está de acordo com os preceitos da Resolução CNJ nº 203/2015 e com a Lei 12.990/2017, a decisão da Comissão Avaliadora com composição plural, formada por 7 (sete) pessoas, onde não se verificou quaisquer ilegalidades.

Ademais, como afirmado pela própria requerente as suas fotografias foram levadas ao conhecimento da Comissão de Concurso quando da interposição do recurso que, não obstante, manteve a decisão denegatória.

A candidata não juntou outras provas para que melhor lhe assistissem, tais como documentos públicos que demonstrem sinais étnico-raciais, que não são poucos. (...) Não bastasse, considerando que a avaliação é fenotípica e não de ancestralidade, é possível que irmãos sejam heteroidentificados de formas diversas.

Ademais, de igual modo, não lhe traz melhor sorte o fato de que outras pessoas lograram êxito pela via das cotas, uma vez que a simples análise fotográfica, desassociada de verificação presencial, mormente considerando a possibilidade de efeitos, iluminação, maquiagem, etc, pode desvirtuar essa análise, além de não caber tal mister a esta Corte Administrativa (...) não há se falar em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, fundada na alegação de que a comissão avaliadora ?simplesmente ignorou a documentação apresentada?.

Ainda que não se descure da previsão do item 9.8.5, no sentido de que ? poderá o candidato, durante a aferição, apresentar a documentação que julgar pertinente ?, a própria impetrante confirma que tais documentos foram levados ao conhecimento da Comissão do Concurso, quando da interposição do recurso administrativo (ato ora impugnado), Assim, a não se constata o efetivo prejuízo às garantias constitucionais invocadas. (...) com relação às teses de que as decisões da Comissão de Avaliação para a Aferição da Veracidade da Autodeclaração de Pessoa Negra e da Comissão do Concurso estão dissociadas da realidade fática, alicerçadas na análise documental que supostamente demonstram sua condição de parda, bem como no cotejo com a alegação de similitude de fenótipo com candidatas paradigmas, por estritamente vinculadas ao mérito da decisão administrativa, refogem à análise do Poder Judiciário. (...) não há se falar em ausência de fundamentação.

Conforme já referi quando da análise do pedido liminar, sopesado que nenhum elemento novo veio aos autos capaz de alterar o convencimento, não extraio a irregularidade no ato da Comissão do Concurso que, após a aferição física da candidata, concluiu, à unanimidade de seus sete membros, que esta deveria concorrer à vaga regular, com base nas seguintes razões: (...) conforme sedimentado na jurisprudência desta Corte, a autodeclaração do candidato não se reveste de caráter absoluto, e reclama o controle pela Administração, conforme o art. 5º da Lei Estadual nº 14.147/2012 e item 9.8.3 do certame, visando à aferição da veracidade, através de regular procedimento administrativo, no qual assegurados o contraditório e a ampla defesa. (...) ao contrário do que refere a impetrante, não remanesce qualquer incerteza com relação à não homologação de sua inscrição nas vagas reservadas aos negros.

No caso, a unanimidade a comissão entendeu que a candidata não atende à condição de pessoa negra".

IV.

O Edital que regula o referido concurso público prevê a adoção do critério de fenotipia (e não do genótipo ou ancestralidade) - ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa -, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), estabelecendo que a autodeclaração étnico-racial deve ser aferida por uma Comissão de Verificação, adotando, ainda, o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação.

V.

Acerca da legalidade da instituição de Comissão Verificadora e da análise dos fenótipos, o STF já decidiu que ´"é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa? (STF, ADC 41, Rel.

Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018).

No mesmo sentido, nesta Corte: STJ, AgInt no RMS 61.406/MS, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/12/2020; (STJ, RMS 62.040/MG, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 27/2/2020.

VI.

No caso, apesar da declaração da parte recorrente ser pessoa de etnia negra, a questão foi submetida, posteriormente, a uma Comissão para aferição dos requisitos, a qual, seguindo os termos do edital, não reconheceu a condição autodeclarada da autora, com base nos critérios fenotípicos.

Diante do que ora sustenta, a análise da irresignação acerca do enquadramento nos requisitos para concorrência especial e da fundamentação do ato que determinou sua exclusão do concurso exigiria a dilação probatória, o que é sabidamente inviável na via escolhida, sem prejuízo das vias ordinárias.

A propósito: STJ, AgInt no RMS 66.917/RS, Rel.

Ministro MANOEL ERHARDT (Desembargador Convocado do TRF da 5ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/10/2021; RMS 60.668/RS, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/8/2021.

VII.

Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no RMS: 61579 RS 2019/0235225-1, Data de Julgamento: 27/06/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2022) Ante o exposto, com fulcro nos artigos 932, VIII, do CPC/2015 e 133, incisos XI, alínea “d”, do Regimento Interno deste TJPA[2], CONHEÇO DO RECURSO e NEGO-LHE PROVIMENTO MONOCRATICAMENTE.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO Desembargador Relator [1] Lei n.º 12.016/2009 Artigo 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. [2] Art. 932 Incumbe ao Relator: (...) VIII - exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal.

Art. 133.

Compete ao Relator: (...) XI - negar provimento ao recurso contrário: d) à jurisprudência dominante desta e.

Corte ou de Cortes Superiores;