TJPA - 0867160-51.2019.8.14.0301

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ GABINETE DA DESA.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Apelação Cível (processo n.º 0867160-51.2019.8.14.0301 – PJE) interposta pelo MUNICÍPIO DE BELÉM contra NUTRITERÁPICA TERAPIA MÉDICO NUTRICIONAL E COMÉRCIO LTDA, diante da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara de Execução Fiscal da Capital, nos autos da Ação Anulatória ajuizada pela Apelada.

A decisão recorrida teve a seguinte conclusão: (...) ANTE O EXPOSTO, pelos fatos e fundamentos ao norte, CONFIRMO a tutela de urgência anteriormente concedida e JULGO PROCEDENTE A AÇÃO, para anular os autos de infração 2015/000115-001, 2015/000115-002, 2015/000115-003, 2015/000115-004.

Em consequência, declaro extinto o presente processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do NCPC.

Condeno o réu em honorários advocatícios, estes fixados em 8% sobre o valor da causa, com fulcro no art. 85, §3º, II, do NCPC.

Determino que o Município proceda ao reembolso das custas antecipadas pela autora, nos termos do art. 40, parágrafo único da Lei Estadual nº 8.328/2015 (Regimento de Custas do TJPA).

Decorrido o prazo recursal, REMETAM-SE OS AUTOS EM REMESSA NECESSÁRIA, por força do disposto no art. 496 do NCPC.

Após o trânsito em julgado, ARQUIVEM-SE os autos, com as cautelas legais, dando-se baixa no sistema. (grifei).

Em suas razões, o Ente Municipal afirma que a Apelada foi autuada (AINFs 2015/000115-001 a 004) por ter efetuado recolhimento de ISSQN pertinente à atividade de serviços médicos especializados em terapia nutricional enteral e parenteral com alíquota menor do que a legalmente exigida, pois, a alíquota adequada seria de 5% e não de 3% (referente a nutrição) como vinha utilizando a empresa autuada, no período de 2011 a 2014.

Assegura que a prestação de serviços de terapia nutricional enteral (NE) e parenteral (NP) é uma espécie de serviço mais complexo que o de nutrição e, por serem diferenciadas, constam em subitens diferentes da Lista do ISS, com a aplicação de alíquotas também diferentes, nos termos do §1° do art. 32 do CTRMB e Lei Complementar 116.

Alega que a Ação Fiscal que abrangeu os exercícios de 2011 a 2014 não gerou “mudança de critério de interpretação jurídica”, nem tampouco a aplicação da discricionariedade no ato de lançamento por parte da Administração fazendária.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso.

A apelada apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

O Órgão Ministerial, na qualidade de fiscal da ordem jurídica, manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso. É o relato do essencial.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO DO RECURSO, passando a apreciá-lo monocraticamente, com fulcro na interpretação conjunta do art. 932, VIII, do CPC/2015 c/c art. 133, inciso XI, alínea d, do Regimento Interno deste E.

TJPA, abaixo transcritos, respectivamente: Art. 932 Incumbe ao Relator: (...) VIII - exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal. (grifei).

Art. 133.

Compete ao Relator: (...) XI - negar provimento ao recurso contrário: a) à súmula do STF, STJ ou do próprio Tribunal; b) ao acórdão proferido pelo STF ou STJ no julgamento de recursos repetitivos; c) ao entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; d) à jurisprudência dominante desta e.

Corte ou de Cortes Superiores; (grifei).

A questão em análise reside em verificar se deve ser modificada a sentença que determinou a anulação dos os autos de infração 2015/000115-001, 2015/000115-002, 2015/000115-003 e 2015/000115-004.

Segundo o Ente Municipal, não ocorreu modificação de entendimento, mas tão somente a aplicação da lei, pois, as atividades desempenhadas pela Apelada não se enquadravam na alíquota de 3%, mas, sim, na alíquota de 5%.

Sobre o assunto, o artigo 146 do Código Tributário Nacional -CTN: Art. 146.

A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.

Denota-se da norma, que a mudança de alíquota cabível, baseada na readequação da atividade desempenhada pela Empresa, não é ilegal, porém, essa mudança deve afetar somente os eventos futuro, sendo impossível a sua aplicação de forma retroativa.

O conjunto probatório demonstra que a Apelada sempre recolheu o tributo baseado na alíquota de 3%, por determinação do próprio Município, e não por escolha própria.

Inclusive, quando as notas ficais passaram a ser eletrônicas, o sistema do Município sempre forneceu a alíquota mencionada.

Inclusive, levando em consideração tanto as notas fiscais, quanto os autos de infração, nota-se que elas compreendem o mesmo período, qual seja, o período de 2011 até 2014.

Deste modo, quando foram lavrados os autos de infração, tendo como base, o entendimento de que a alíquota correta deveria ser a de 5%, ocorreu uma mudança de critério, sendo aplicado o efeito retroativo, situação que viola a determinação contida no art. 146 do CTN, conforme bem observado pelo Magistrado de origem e no ilustre parecer ministerial: SENTENÇA (...) Na situação em apreço, nota-se que os autos de infração foram lavrados em razão de o contribuinte ter recolhido o ISS com a alíquota de 3% ao invés da de 5%, em tese incidente sobre as atividades de Terapia Nutricional Enteral e Parenteral, que estaria, conforme entendimento do Fisco, enquadrada no item 4.09 da lista anexa à LC 116/2003, durante os exercícios de 2011 a 2014.

Na maior parte das notas fiscais juntadas há a indicação do referido item como serviço tributável.

A esse respeito, a própria autoridade fiscal concorda que o contribuinte efetuou o recolhimento com base na alíquota de 3% por força de entendimento firmado por fiscalização fazendária realizada em 2011.

Inclusive, reconhece que o próprio sistema de nota fiscal eletrônica automaticamente lançava o percentual de 3% como alíquota do imposto, impedindo que, a esse respeito, o contribuinte tivesse qualquer ingerência.

Desse modo, ainda que a atividade descrita no item 4.09 não tivesse como alíquota a de 3%, a utilização de referido percentual decorreu de conduta do Fisco, que gerou a justa expectativa de o contribuinte recolher o tributo sob esse valor.

Saliente-se, ademais, que as notas fiscais evidenciam que o tributo fora retido na fonte pelos tomadores de serviço, descabendo ao contribuinte a realização de qualquer recolhimento do imposto. (...) Ademais, ainda que se trate de lançamento por homologação, em que este somente estaria concretizado com a aquiescência, expressa ou tácita, do Fisco, no presente caso não é possível afastar a aplicabilidade do art. 146 do CTN, devendo se considerar que houve alteração no critério jurídico implementado pela Fazenda, que não poderia atingir os fatos geradores pretérito (...) Assim, essa parte do lançamento era imodificável pela Fazenda, não podendo ser alterado por fiscalização posterior, por revelar verdadeiro comportamento contraditório ao anteriormente demonstrado, frustrando a justa confiança do contribuinte na tributação calculada por meio das notas fiscais, com base em entendimento firmado pelo próprio Fisco.

Saliente-se, mais uma vez, que o contribuinte foi fiscalizado no ano de 2011 e a autoridade fiscal concluiu pela aplicação da alíquota de 3% aos serviços prestados.

Sendo os fatos geradores dos exercícios de 2011 a 2014, nota-se que simplesmente autuar o contribuinte por recolhimento a menor, quando alicerçado em entendimento da própria Administração contemporâneo aos fatos geradores, revela grave afronta à segurança jurídica da autora.

A anterior interpretação errônea do Fisco a respeito da alíquota aplicável não poderá ensejar prejuízo ao contribuinte, que de forma correta apurou e calculou o tributo com base nos parâmetros então fixados pela Municipalidade e inalteráveis no sistema informatizado. (...). (grifei).

PARECER MINISTERIAL (...) A partir da análise dos autos, denota-se que a parte Apelada, sempre recolheu o tributo baseado na alíquota de 3%, por determinação do próprio Município, e não por escolha própria.

Inclusive, quando as notas ficais passaram a ser eletrônicas, o sistema do Município sempre forneceu a alíquota mencionada, conforme documentos ID 11433832 - Pág. 1 – 18.

Deste modo, entende-se que, quando foram lavrados os autos de infração, tendo como base, o entendimento de que a alíquota correta deveria ser a de 5% (11433821 - Pág. 1-4), ocorreu uma mudança de critério.

Tal mudança deve seguir a determinação do art. 146 do CTN: (...) Há de ser ressaltado, que a mudança de alíquota cabível, baseada na readequação da atividade desempenhada pela Empresa, não é ilegal, sendo, inclusive, possibilitada pelo supramencionado artigo.

Porém, essa mudança deve afetar somente os eventos futuro, sendo impossível a sua aplicação de forma retroativa.

Dito isto, ao levarmos em consideração tanto as notas fiscais, quanto os autos de infração, notamos que elas compreendem o mesmo período, qual seja, o período de 2011 até 2014, ou seja, houve o total desrespeito ao código tributário nacional, principalmente no que concerne ao artigo 146, pois foi aplicado o efeito retroativo, sendo ele totalmente descabível na situação em comento. (...) Posto isso, o Ministério Público, por intermédio deste Procurador de Justiça, manifesta-se pelo Conhecimento e Desprovimento do presente Recurso de Apelação, nos termos da fundamentação exposta. (grifei).

Destaca-se precedente do STJ: RECURSO ESPECIAL - MANDADO DE SEGURANÇA - PIS E COFINS - SUSPENSÃO DE INCIDÊNCIA - OBRIGATORIEDADE - ART. 146 DO CTN - MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO - INAPLICABILIDADE A FATOS PRETÉRITOS - ERRO DE DIREITO. 1. É obrigatória a 'suspensão de incidência do PIS e da COFINS' a partir da IN SRF n. 660/06, na hipótese prevista no art. 9º, III, c/c o art. 8º, § 1º, III, da Lei n. 10.925/2004. 2.

A inobservância dos procedimentos previstos na IN SRF 660/06 não leva à presunção de incidência das contribuições para efeito de eventual direito a creditamento. 3.

Entendimento adotado pela administração tributária somente após a Solução de Consulta Interna (SCI) n. 58/SRF, de 25/11/2008.

Até essa data, por equivocada valoração jurídica dos fatos, reconhece-se a pratica de erro de direito. 4.

A orientação firmada na SCI n. 58/SRF aplica-se apenas ás situações cujos fatos geradores ocorreram após 25/11/2008, proibida a retroatividade - art. 146 do CTN. 5.

Recurso especial parcialmente provido. (STJ - REsp: 1233389 PR 2011/0020436-8, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 10/12/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2013).

Esta Egrégia Corte Estadual já se manifestou quanto a mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autorizar a revisão de lançamento, senão vejamos: EMENTA: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO.

NULIDADE.

SUCESSIVAS REVISÕES.

ERRO DE DIREITO.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

A mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento.

Precedentes do STJ. 2.

Constatada a nulidade do lançamento, em razão das sucessivas alterações amparadas em erro de direito, não autorizadas pela legislação tributária, forçoso reconhecer a consumação da decadência. 3.

Apelação desprovida. (TJ-PA - APELAÇÃO CÍVEL: 00025416320168140039 16651105, Relator: EZILDA PASTANA MUTRAN, Data de Julgamento: 16/10/2023, 1ª Turma de Direito Público).

Este também é o entendimento dos Tribunais Pátrios: Apelação.

Mandado de Segurança.

ISS.

Autora desenquadrada do regime especial de apuração e recolhimento do ISS destinado às sociedades uniprofissionais, com efeitos retroativos.

Sentença que concedeu a segurança e declarou a inexigibilidade dos créditos impugnados, sob o fundamento de que a cobrança importa em indevida retroatividade de alteração de critérios jurídicos adotados pela administração.

Insurgência da municipalidade.

Pretensão à reforma.

Desacolhimento.

Caso concreto em que desde a sua constituição, a sociedade impetrante adotou a forma societária de responsabilidade limitada.

Distinção entre erro de fato e erro de direito, sendo que apenas o primeiro autoriza a revisão do lançamento e, ainda assim, somente nas hipóteses em que o fato não fosse conhecido ou passível de comprovação à época do lançamento.

Precedente do STJ.

Mudança no enquadramento da sociedade que constitui modificação de critério jurídico anteriormente adotado pelo fisco e que, por isso, não pode alcançar fatos geradores pretéritos.

Inteligência do artigo 146 do CTN.

Observância dos princípios da segurança jurídica e da boa-fé.

Sentença mantida.

Recurso não provido. (TJ-SP - AC: 10609884420198260053 SP 1060988-44.2019.8.26.0053, Relator: Ricardo Chimenti, Data de Julgamento: 04/02/2021, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 09/02/2021). (grifei).

Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação.

Em caso de eventual interposição de Agravo Interno, havendo declaração de recurso manifestamente inadmissível ou improcedente, o agravante poderá ser condenado a pagar ao agravado multa fixada entre 1 e 5% do valor atualizado da causa, em observância ao disposto no art. 1.021, §4º do CPC/15.

De igual modo, alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

P.R.I.C.

Belém/PA, ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ GABINETE DA DESA.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Preenchidos os requisitos de admissibilidade, bem como as formalidades do art. 1.010 do Código de Processo Civil, recebo a apelação apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 1.012, § 1º do diploma supramencionado.

Remetam-se os autos (processo nº 0867160-51.2019.8.14.0301 - PJE) ao Órgão Ministerial nesta Superior Instância, para manifestar-se como fiscal da ordem jurídica. À Secretaria, para os devidos fins.

P.R.I.C.

Belém, de 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora